Christopher Reibetanz, LL.B.*
A. Einführung
Ist ein Produkt fehlerhaft, können nicht nur dessen Erwerber, sondern auch unbeteiligte Dritte (sog. innocent bystander) geschädigt werden.1 Ein aktuelles Beispiel sind die Flugzeugabstürze dreier Boeing 737 Max in den Jahren 2018 und 2019.2 Auf tragische Art und Weise wird hier auch die Frage nach dem anwendbaren Recht deutlich: Die Maschine des amerikanischen Herstellers Boeing, veräußert an eine äthiopische Airline, stürzt in Kenia mit Crew und Insassen aus 35 Nationen, u.a. Kenia, Äthiopien, Kanada und auch Deutschland, ab und schädigt Anwohner vor Ort.3 Wo und vor allem nach dem Recht welches Staates können insbesondere die am Erwerb der Maschine völlig unbeteiligten Geschädigten (Passagiere, Anwohner, Crew) ihre Produkthaftungsansprüche geltend machen? Bekanntlich sind beispielsweise die USA hinsichtlich der zuerkannten Summen nicht gerade zurückhaltend – zuzüglich möglicher punitive damages (Strafschadensersatz)4 ist teils die Rede von einem „Multi-Milliardenschaden“5. Für den Fall, dass ein europäisches Gericht – dessen Zuständigkeit unterstellt – über Produkthaftungsansprüche6 der innocent bystander entscheidet, wäre zunächst nach den Regeln des IPR, namentlich Art. 5 Rom II-VO7, das anwendbare nationale Produkthaftungssachrecht zu ermitteln.
Wie nachfolgend gezeigt werden soll, bereitet die Anwendung der selbst „den Fachmann verwirrende[n]“8 Anknüpfungsregel des Art. 5 gerade auch in bystander-Fällen erhebliche Schwierigkeiten (B.). Ferner soll unter Einbeziehung rechtspolitischer und rechtsökonomischer Erwägungen herausgearbeitet werden, ob und wie sich de lege lata ein adäquates, der Savignyschen Formel9 entsprechendes Anknüpfungsergebnis erzielen lässt (C.).
B. Störung des von Art. 5 geschaffenen Interessengleichgewichts bei der Anknüpfung einer bystander-Schädigung
Zunächst ist zu analysieren, ob und inwieweit „bystander-Schädigungen“ dem Anknüpfungsgegenstand des Art. 5 zuzuordnen sind (I.). Nach der Konturierung des Anknüpfungsgegenstands soll aufgezeigt werden, wie es bei bystander-Fällen zu inkohärenten Anknüpfungsergebnissen kommt, die nicht recht in die Systematik des Art. 5 zu passen scheinen (II.).
I. Einordnung der bystander-Fälle in den Anknüpfungsgegenstand des Art. 5
1. Sachlicher Anwendungsbereich von Art. 5
Art. 5 erfasst alle Schädigungen durch ein Produkt mit grenzüberschreitendem Bezug unabhängig von der sachrechtlichen Ausgestaltung als Verschuldens- oder Gefährdungshaftung.10 In einigen EU-Mitgliedstaaten gilt jedoch nicht Art. 5, sondern das HPÜ11, dessen Anwendung gem. Art. 28 I nicht von der Rom II-VO berührt wird.12 Durch diese Spaltung des Produkthaftungs-IPR in der EU werden auch innocent bystander zu forum shopping eingeladen.13 Vor deutschen Gerichten hat das HPÜ freilich keine Bedeutung, auch nicht durch einen renvoi.14
Der Produktbegriff ist unionsrechtsautonom in Anlehnung an Art. 2 ProdH-RL zu bestimmen, erfasst also alle beweglichen körperlichen Sachen einschließlich Elektrizität.15 Schäden durch unbewegliche Sachen werden hingegen nach Art. 4 angeknüpft.16 Der sachliche Anwendungsbereich von Art. 5 ist dabei richtigerweise nicht auf Schädigungen durch Massenprodukte beschränkt.17 Schädigungen durch nicht fehlerhafte, sondern nur gefährliche Objekte sind hingegen
* Der Autor ist Student an der Bucerius Law School.
1 Aus Gründen der Lesbarkeit wird im Text die männliche Form gewählt, nichtsdestoweniger beziehen sich die Angaben auf Angehörige aller Geschlechter.
2 Vgl. DIE ZEIT v. 14.03.2019, abrufbar unter: https://bit.ly/2m0zWtu.
3 Die Fallgestaltung ist an den Absturz des Flugs ET302 am 10.03.2019 angelehnt, für Details vgl. ECAA-Preliminary Report v. 05.04.2019, abrufbar unter: https://bit.ly/2loyy3R.
4 Diese spielen zumindest in Deutschland wegen Art. 26 i.V.m ErwGr. 32 Rom II-VO freilich keine Rolle; vgl. Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 645; Junker, in: MüKo BGB7, 2018, Art. 25 Rn. 25; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 734.
5 Vgl. WELT v. 05.07.2019, abrufbar unter https://bit.ly/2kRUeVI.
6 Ansprüche nach dem Montrealer Übereinkommen v. 28.05.1999 (ABl. Nr. L 194 vom 18. Juli 2001, S. 39) bleiben aus Veranschaulichungsgründen ausgeklammert.
7 Im Folgenden sind alle Artikel und ErwGr. ohne nähere Bezeichnung solche der Rom II-VO, Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.07.2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht.
8 Thorn, in: Kieninger/Remien, Europäische Kollisionsrechtsvereinheitlichung, 2012, S. 139.
9 Vgl. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 8, 1848, S. 49; v. Hein, in: MüKo (Fn. 4), Einl. IPR Rn. 60.
10 KOM (2003) 427 endg., S. 13; Thorn, in: Palandt78, 2019, Art. 5 Rn. 3; Müller, in: BeckOGK, Stand: 01.07.2019, Art. 5 Rn. 30; Thorn, FS K. Schmidt, 2009, S. 1561, 1574.
11 Haager Übereinkommen über das auf die Produkthaftung anzuwendende Recht; abgedruckt in RabelsZ 73 (2009), 594.
12 Vgl. KOM (2003) 427 endg., 15; Müller, in: BeckOGK (Fn. 10), Art. 5 Rn. 26. Konkret: Finnland, Frankreich, Luxemburg, Niederlande, Slowenien, Spanien und Kroatien.
13 Vgl. Eichel, in: NK BGB3, 2019, Art. 28 Rn. 2; Légier, J.C.P. Édition Générale 41 (21.11.2007), § 54.
14 Art. 24 spricht nämlich Sachnormverweisungen aus, vgl. Thorn, in: Palandt (Fn. 10), Art. 5 Rn. 2; Müller, in: BeckOGK (Fn. 10), Art. 5 Rn. 26; Rudolf, wbl 2009, 525, 532. A.A. ohne Begründung Spickhoff, in: BeckOK BGB51, Stand: 01.08.2019, Art. 5 Rn. 2.
15 Thorn, in: Palandt (Fn. 10), Art. 5 Rn. 3; Wagner, in: MüKo (Fn. 4), Einl. ProdHG Rn. 1 ff.
16 Vgl. Junker, in: MüKo (Fn. 4), Art. 5 Rn. 14; anders als nach Art. 2 lit. a HPÜ.
17 Spickhoff, in: BeckOK (Fn. 14), Art. 5 Rn. 3; Junker, in: MüKo (Fn. 4), Art. 5 Rn. 13; Müller, in: BeckOGK (Fn. 10), Art. 5 Rn. 38. A.A. Hartley, 57 (2008) IntCompLQ, 899, 904; Schmid/Pinkel, in: Calliess (Hrsg.), Rome Regulations2, 2015, Art. 5 Rn. 12.
nach Art. 4 anzuknüpfen.18
Vom Schadensbegriff (vgl. Art. 2 I) werden alle durch das fehlerhafte Produkt hervorgerufenen Folgen materieller oder immaterieller Art erfasst, also auch Schäden durch Instruktionsfehler.19 Vorbehaltlich Art. 26 fallen auch punitive damages unter Art. 5.20
Hinsichtlich der Kausalbeziehung ist überzeugenderweise bereits auf kollisionsrechtlicher Ebene der Vollbeweis seitens des Geschädigten zu erbringen. Denn anders als bei der Frage der internationalen Zuständigkeit, in deren Rahmen nach der Lehre von den doppelrelevanten Tatsachen eine Beweiserleichterung aus prozessökonomischen Gründen Sinn ergibt, ist durch eine Beweiserleichterung auf kollisionsrechtlicher, also materieller Ebene nichts „gewonnen“.21 Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut, der die Kausalität – anders als die Fehlerhaftigkeit – ausdrücklich voraussetzt („durch“). Kann der Geschädigte nicht beweisen, dass der Schaden gerade durch das fehlerhafte Spezifikum des Produkts eingetreten ist,22 verbleibt die Anknüpfung weiterer Ansprüche nach Art. 4.
2. Der innocent bystander im persönlichen Anwendungsbereich des Art. 5 I 1
Die besonders weite Formulierung „geschädigte Person“ (Art. 5 I 1 lit. a) und die passivische Formulierung in Art. 5 I 1 lit. b („erworben wurde“) führt dazu, dass die Schädigung eines Erwerbers, Nutzers und eben auch völlig unbeteiligten Dritten (innocent bystander), deren einzige Verbindung zum fehlerhaften Produkt das Schadensereignis selbst ist,23 problemlos unter Art. 5 I zu subsumieren ist. Der Wortlaut stellt also – anders als der sich am HPÜ orientierende Vorentwurf („geschädigter Erwerber“) – nicht auf den Erwerb des Produkts ab.24 Es scheint also so, als wolle der Verordnungsgeber auf kollisionsrechtlicher Ebene nicht zwischen Erwerber- und Drittschädigung differenzieren,25 was der durch die ProdH-RL teilharmonisierten Lage im Produkthaftungssachrecht entspricht.26 Unerheblich ist auch, ob der Geschädigte Verbraucher oder Unternehmer ist.27
Nicht ganz einheitlich beantwortet wird die Frage, ob einerseits unentgeltliche Erwerber, andererseits dem Erwerber nahestehende Personen wie Arbeitnehmer und Familienangehörige innocent bystander sind. Unentgeltliche Erwerber, die das Produkt z.B. im Wege einer Schenkung, einer Leihe, eines Sachdarlehens oder gar einer unerlaubten Handlung erlangt haben, haben sich aber ähnlich wie entgeltliche Erwerber bewusst für das Produkt entschieden und können sich mit dessen Sicherheitsstandard und Schädigungspotential bekannt machen, sodass die Verbindung gerade nicht erst rein zufällig mit dem Schadensereignis entsteht.28 Daran ändert auch nichts, dass der Begriff des „Inverkehrbringens“ in Art. 5 I 1 lit. b eine kommerzielle Zwecksetzung nahezulegen scheint,29 da Ausgangspunkt der Argumentation zunächst der Begriff „Erwerb“ sein muss, der insbesondere im Vergleich der Sprachfassungen ein weites Verständnis nahelegt.30
Zumindest im Regelfall sind Familienangehörige und Arbeitnehmer der Erwerbersphäre zuzuordnen, da sie planmäßig und für den Hersteller vorhersehbar mit dem Produkt in Berührung kommen. Sie kennen entweder den Erwerbsort des Produkts (insb. Familienmitglieder),31 oder sie sind mit dem Produkt und dessen Risiken vertraut und müssen schon vor der Schädigung bestehende Sicherheitsvorschriften beachten (insb. Arbeitnehmer).32 Freilich kann sich die Verbindung im Einzelfall als rein zufällig darstellen (z.B. die Schädigung des Arbeitnehmers durch das fehlerhafte Privatfahrzeug des Arbeitgebers).33 Eine pauschalisierende Bejahung der bystander-Eigenschaft verbietet sich jedoch überzeugenderweise,34 genau wie eine Abgrenzung danach, ob der Geschädigte Eigentümer oder Inhaber eines sonstigen dinglichen Rechts ist.35 Letztere Lösung hätte aus Rechtssicherheitsaspekten etwas für sich, würde aber eine sachenrechtliche Vorfrage aufwerfen, deren unterschiedliche Lösung in den Mitgliedstaaten dem vereinheitlichenden Telos des Art. 5 zuwider liefe. Begrifflich bietet sich eine Differenzierung zwischen innocent bystander (völlig Unbeteiligte) und bystander (Personen mit Näheverhältnis zum Erwerber) an.
18 Hohloch, in: Erman15, 2017, Art. 5 Rn. 4; Illmer, RabelsZ 73 (2009), 269, 283; Junker, in: MüKo (Fn. 4), Art. 5 Rn. 15; Kozyris, AmJCompL 56 (2008), 471, 487 f. A.A. Lehmann, in: NK (Fn. 13.), Art. 5 Rn. 31; Dickinson, The Rome II Regulation, 2008, Rn. 5.15; Spickhoff, in: BeckOK (Fn. 14), Art. 5 Rn. 3; Brière, JDI 135 (2008), 31, 47; Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 40 (dortige Fn. 134); Schmid/Pinkel, in: Calliess (Fn. 17), Art. 5 Rn. 14.
19 A.A. Brière, JDI 135 (2008), 31, 47 mit Verweis auf die ausdrückliche Erwähnung im HPÜ. Wie hier Lehmann, in: NK (Fn. 13), Art. 5 Rn. 32; Dickinson (Fn. 18), Rn. 5.14: sonst Ungleichbehandlung gleichgelagerter Fälle.
20 Müller, in: BeckOGK (Fn. 10), Art. 5 Rn. 28; Lehmann, in: NK (Fn. 13), Art. 5 Rn. 37.
21 Mit Nachdruck Müller, in: BeckOGK (Fn. 10), Art. 5 Rn. 41; Junker, in: MüKo (Fn. 4), Art. 5 Rn. 15; vgl. auch Mankowski, IPRax 2006, 454, 458. A.A. Lehmann, in: NK (Fn. 13), Art. 5 Rn. 30.
22 Müller, in: BeckOGK (Fn. 10), Art. 5 Rn. 39 f.; Spickhoff, in: BeckOK (Fn. 14), Art. 5 Rn. 3; vgl. auch Kozyris, 56 (2008) AmJCompL, 471, 487; Spickhoff, in: BeckOK (Fn. 14), Art. 4 Rn. 19 ff.
23 Junker, in: MüKo (Fn. 4), Art. 5 Rn. 18; Unberath/Cziupka/Pabst, in: Rauscher4, 2016, Art. 5 Rn. 41; Huber/Illmer, YbPIL 9 (2007), 31, 38; vgl zum Begriff Thorn, in: Palandt (Fn. 10), Art. 5 Rn. 13; Müller, in: BeckOGK (Fn. 10), Art. 5 Rn. 42, 130; Hohloch, in: Erman (Fn. 18), Art. 5 Rn. 5; Lehmann, in: NK (Fn. 13), Art. 5 Rn. 40; Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 628; Sammeck, Produkthaftung nach der Rom II-VO, 2017, S. 39.
24 Vgl. Kadner Graziano, Europ. Int. DeliktsR, 2003, S. 67 (dortige Fn. 355).
25 Junker, in: MüKo (Fn. 4), Art. 5 Rn. 17; Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 628.
26 Vgl. § 1 ProdHG („jemand“); Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 628.
27 Allg. Ansicht, vgl. statt vieler Unberath/Cziupka/Pabst, in: Rauscher (Fn. 23), Art. 5 Rn. 41. Der Verbraucherschutz ist ausweislich ErwGr. 20 nur ein Ziel unter mehreren.
28 So die h.M., vgl. m. w. N. Müller, in: BeckOGK (Fn. 10), Art. 5 Rn. 73.
29 A.A. Unberath/Cziupka/Pabst, in: Rauscher (Fn. 23), Art. 5 Rn. 65, 69; Dickinson (Fn. 18), Rn. 5.39.
30 Acquired (engl.), acquistato (ital.), adquirió (span.). Vgl. Junker, in: MüKo (Fn. 4), Art. 5 Rn. 35; Hohloch, in: Erman (Fn. 18), Art. 5 Rn. 64.
31 Vgl. Jayme/Pfeiffer, Stellungnahme zum Vorentwurf, S. 10.
32 Hohloch, in: Erman (Fn. 18), Art. 5 Rn. 4; Sammeck (Fn. 23), S. 46. A.A. Unberath/Cziupka/Pabst, in: Rauscher (Fn. 23), Art. 5 Rn. 69, die nur einen gemeinsamen Aufenthalt mit dem Schädiger erkennen, der für Art. 5 nicht ausschlaggebend sei.
33 Rodiek, Produkthaftung im EU-KollisionsR, 2015, S. 120.
34 Wohl h.M. Hohloch, in: Erman (Fn. 18), Art. 5 Rn. 4; Thorn, in: Palandt (Fn. 10), Art. 5 Rn. 13, Lund, in: jurisPK8, 2017, Art. 5 Rn. 9; zum alten Recht v. Hoffmann, in: Staudinger, 2001, Art. 40 EGBGB Rn. 98.
35 Schaub, in: PWW14, 2019, Art. 5 Rn. 9.
3. Zwischenergebnis und Folgen für die Anknüpfung
Die bystander-Eigenschaft ist mithin bei unentgeltlichen Erwerbern, sowie regelmäßig bei Personen, die dem Erwerber nahestehen, zu verneinen. Für die Anknüpfung bedeutet dies, dass die erwähnten Fallgruppen in die gewöhnliche Anknüpfungssystematik des Art. 5, nicht aber unter den nachfolgend näher erörterten Anknüpfungsgegenstand fallen.
II. Störung des von Art. 5 geschaffenen Anknüpfungsgleichgewichts
Art. 5 versucht ausweislich der ErwGr. 19 f., für Produkthaftungsfälle ein Gleichgewicht zwischen den kollisionsrechtlichen Interessen der Beteiligten, namentlich also Schädiger (Hersteller) und Geschädigtem, herzustellen.36 Allerdings „produziert“ die mehrstufige Anknüpfungsleiter des Art. 5 in bystander-Konstellationen teilweise Anknüpfungsergebnisse, die nicht kohärent mit den erkennbaren Grundwertungen des Art. 5 sind, und dessen „équilibre raisonnable“37 ins Wanken bringen.
Wohl am deutlichsten wird dies, wenn innocent bystander und Schädiger keinen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt haben und die kumulative Anknüpfung des Art. 5 I 1 lit. a nicht eingreift. Sodann ist auf den Erwerbsort des Produkts abzustellen (Art. 5 I 1 lit. b). Während dieses Anknüpfungsmoment im Regelfall die kollisionsrechtlichen Interessen des Geschädigten verwirklichen soll, kann davon in bystander-Konstellationen keine Rede sein. Der bystander hat das Produkt gerade nicht erworben, sodass nur an den Erwerbsort einer anderen Person angeknüpft werden kann. Mithin liegt eine vom Regelfall abweichende Interessenlage vor, die bei der Anwendung des Art. 5 zu Friktionen führt.
Eine zweite Inkohärenz ergibt sich aus folgender Erwägung: Gelangen die Anknüpfungsstufen des Art. 5 I 1 zu keinem Anknüpfungsergebnis – beispielsweise weil das Produkt weder am gewöhnlichen Aufenthalt des Geschädigten, noch am Erwerbsort, noch am Schadensort in Verkehr gebracht wird –, ist zur Vermeidung eines Leerlaufs der objektiven Anknüpfung richtigerweise eine Hilfsanknüpfung an den Herstellersitz analog Art. 5 I 2 vorzunehmen.38 Grund hierfür ist, dass nach der Systematik des Art. 5 I die Schädigerinteressen in den Vordergrund treten, wenn die Anknüpfungen des Art. 5 I 1 für ihn trotz Inverkehrbringens unvorhersehbar sind. Dies muss a fortiori gelten, wenn es schon an einem Inverkehrbringen mangelt. Für den bystander ist der Schädigersitz anders als für den Erwerber vor der Schädigung indes gänzlich unbekannt. Es liegt an sich eine Konstellation vor, die mit Art. 4 I vergleichbar ist, der aber nicht an den Schädigersitz (Art. 23 I) anknüpft, sondern an den Erfolgsort.
Aber selbst wenn eine der Regelanknüpfungen des Art. 5 I 1 greift, kann es wegen der Vorhersehbarkeitsklausel des Art. 5 I 2 zu Friktionen bei der Verwirklichung der kollisionsrechtlichen Interessen kommen. Denn sowohl der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts des bystanders als auch der Ort des Schadenseintritts wird für den Hersteller nur dann vorhersehbar sein, wenn diese Orte zufällig in einem Vermarktungsstaat des Produkts liegen.
Interessengerecht ist die Anknüpfung von bystander-Schädigungen mithin nur, wenn eine (nachträgliche) Rechtswahl gem. Art. 14 I lit. a in den Grenzen des Art. 14 II, III getroffen wird, ein gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt von bystander und Schädiger besteht (Art. 5 I 1 iVm Art. 4 II),39 oder eine – gewiss nur schwer denkbare40 – akzessorische Anknüpfung nach Art. 5 II 2 an ein zwischen bystander und Schädiger bestehendes Vertragsstatut möglich ist.41 In diesen Fällen liefert die Systematik des Art. 5 für alle Seiten interessengerechte Anknüpfungsergebnisse i.S.d. Savignyschen Formel: Sind Schädiger und bystander im gleichen Land heimisch, oder sind sie sich bereits aus einem anderen Vertragsverhältnis „bekannt“, so besteht zwischen ihnen eine ausreichend starke Verbindung, die die Berufung dieser gemeinsamen Rechtsordnung rechtfertigt.42
C. Anknüpfung von bystander-Schädigungen de lege lata
Der bisherige wissenschaftliche Diskurs zu bystander-Schädigungen konzentriert sich hauptsächlich auf die Frage, wie die bystander-Schädigung innerhalb des Art. 5 am besten zu verorten ist. Hier sollen zunächst die möglichen Anknüpfungsergebnisse vorangestellt werden (I.), und sodann analysiert werden (II.).
I. Mögliche Ergebnisse der Anknüpfung und Meinungsstand
Die Anknüpfung von bystander-Schädigungen mangels Rechtswahl, gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts oder vertragsakzessorischer Anknüpfung ist in der Literatur umstritten. Die Rechtsprechung, insb. der EuGH, hat sich noch nicht mit der Frage befasst.43
Das erste Ziel der Anknüpfung, das aber einhellig verworfen wird, wäre eine Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des innocent bystander.44 Dass dies für den bystander regelmäßig am günstigsten wäre, da er in den Schutz einer ihm „bekannten“ Rechtsordnung käme, reicht richtigerweise
36 V.Hein, TulLR 82 (2008), 1663, 1681; Légier, J.C.P. Édition Générale 47 (21.11.2007), § 56 (2).
37 Bureau/Muir Watt, Droit international privé II4, 2007, S. 524.
38 Junker, in: MüKo (Fn. 4), Art. 5 Rn. 48; Thorn, in: Palandt (Fn. 10), Art. 5 Rn. 11; Hohloch, in: Erman (Fn. 18), Art. 5 Rn. 6; Huber/Illmer, YbPIL 9 (2007), 31, 43; De Lima Pinheiro, Riv. dir. int. priv. proc. 44 (2008), 5, 23. A.A. (Rückgriff auf Art. 4 I) Spickhoff, FS Kropholler, 2008, S. 671, 685 ff.; Spickhoff, in: BeckOK (Fn. 14), Art. 5 Rn. 10; Schaub, in: PWW (Fn. 35), Art. 5 Rn. 9; Unberath/Cziupka/Pabst, in: Rauscher (Fn. 23), Art. 5 Rn. 93; Hartley, IntCompLQ 57 (2008), 899, 905. Wiederum a.A. (Recht des nächstliegenden Verbreitungsorts) Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 44.
39 Thorn, in: Palandt (Fn. 10), Art. 5 Rn. 13; Junker, in: MüKo (Fn. 4), Art. 5 Rn. 52.
40 Vgl. Lehmann, in: NK (Fn. 13), Art. 5 Rn. 112: Eine enge Verbindung zwischen Vertragsverhältnis und unerlaubter Handlung ist erforderlich.
41 Spickhoff, in: BeckOK (Fn. 14), Art. 5 Rn. 9; Müller, in: BeckOGK (Fn. 10), Art. 5 Rn. 127.
42 Vgl. Rodiek (Fn. 33), S. 122.
43 Sammeck (Fn. 23), S. 47.
44 Sammeck (Fn. 23), S. 43; schon zum alten Recht Wandt, Internationale Produkthaftung, 1995, Rn. 1097.
allein nicht aus.45
Die in der Literatur vorherrschende Ansicht gelangt hingegen über eine Anwendung der Ausweichklausel (Art. 5 II 1) zur Anknüpfung an den Erfolgsort,46 also den Ort der erstmaligen Rechtsguts- oder Interessenverletzung (Primärschadensort, vgl. auch ErwGr. 17 S. 2).47 Für den Ausgangsfall (Boeing-Unglück) hätte dies zur Folge, dass die Ansprüche der Geschädigten dem Recht des kenianischen Absturzortes unterlägen, unabhängig davon, ob Boeing das Modell dort vermarktet oder eine Schädigung in Kenia für Boeing vorhersehbar i.S.d. Art. 5 I 2 gewesen ist.
Ob und inwiefern die Anknüpfungsstufen des Art. 5 I vorrangig zu berücksichtigen sind, wird unter den Befürwortern einer Erfolgsortanknüpfung unterschiedlich beantwortet, wobei das Meinungsspektrum von einer vollständigen Ablehnung,48 über einen flexiblen Ansatz (regelmäßige Korrektur)49 bis zu einer Berücksichtigung sogar der Erwerbsortanknüpfung50 reicht. Im Ergebnis wird aber immer – mehr oder weniger vehement – in Richtung einer Erfolgsortanknüpfung argumentiert, sodass sich keine praktischen Unterschiede ergeben. Eine Mindermeinung sieht für Fälle, in denen akzessorische Anknüpfung an Erwerberansprüche möglich ist, eine Ausnahme für die Erfolgsortanknüpfung vor.51 Daraus ergäbe sich ein Statutengleichlauf von Erwerber- und Drittschädigung.
Der Erfolgsortanknüpfung steht ein völlig konträrer Ansatz gegenüber, demzufolge in bystander-Fällen nicht die Anwendung von Art. 5 II 1, sondern ein Festhalten an den Ergebnissen des Art. 5 I angezeigt sei.52 Das führt letztlich dazu, dass die subsidiäre Anknüpfung des Art. 5 I 2 (analog) zur Anwendung des Herstellersitzrechts führt. Werden im Ausgangsfall die Boeing 737 Max nicht in Äthiopien vertrieben, muss nach dieser Ansicht nach Art. 5 I 2, 25 I Recht des Staates Illinois (Sitz von Boeing) angewendet werden.
Schließlich wird eine Anknüpfung an das Recht des Handlungsorts befürwortet. Diese soll dadurch erreicht werden, dass bei der Anknüpfung an den Erfolgsort – die faktisch einer Anwendung der allgemeinen Kollisionsnorm des Art. 4 I entspricht – wiederum der Rechtsgedanke des Art. 5 I 2 übernommen werden soll: Bei unvorhersehbaren Anknüpfungsergebnissen solle über Art. 4 III 1 an den Handlungsort (Ort des Inverkehrbringens durch den Schädiger) angeknüpft werden.53 Liegen aufgrund eines gestreckten Schadensverlaufs im Einzelfall nicht nur ein, sondern mehrere Verletzungserfolgsorte vor, so soll die Vorhersehbarkeit für den Hersteller ein Kriterium bei der Bestimmung des Rechts der engsten Verbindung darstellen.54
II. Analyse der Anknüpfungsmöglichkeiten
Nachfolgend sollen die vorgeschlagenen Anknüpfungsmöglichkeiten einer kritischen Analyse unterzogen werden, wobei neben den klassischen (Wortlaut, Systematik, Telos, Historie) auch rechtspolitische und rechtsökonomische Aspekte Berücksichtigung finden. Leitgedanke der teleologischen Auslegung ist dabei das Binnenmarktziel (vgl. ErwGr. 20 S. 1, Art. 26 AEUV).
1. Wortlautargument
Ausgangspunkt der Kontroverse ist, dass der Wortlaut des Art. 5 bystander zwar in den Anwendungsbereich (irgendeine „geschädigte Person“) einschließt, dessen kollisionsrechtliche Interessen bei der unmittelbaren Anwendung des Art. 5 aber im Vergleich mit einem geschädigten Erwerber nicht gleichermaßen realisiert werden.
Nun lässt sich vertreten, dass der (mehr oder weniger ausdrückliche) Wille des Verordnungsgebers, alle Personen von Art. 5 zu erfassen, ernst zu nehmen sei, und deshalb bei der gebotenen Anwendung des Art. 5 I in letzter Konsequenz auf die Anwendung des Herstellersitzrechts zu rekurrieren sei (Art. 5 I 2). Auch die Anwendung der Ausweichklausel setzt nach ihrem Wortlaut eigentlich eine Anknüpfung nach Art. 5 I voraus. Ein direkter und regelhafter Rückgriff auf die restriktiv auszulegende Ausweichklausel kommt vom Ergebnis her einer teleologischen Reduktion des Art. 5 I gleich, die faktisch zur Grundregel des Art. 4 I zurückführt. Damit droht eine Aushöhlung der lex specialis-Funktion des Art. 5.
Der Wortlaut des Art. 5 kann indes auch in eine ganz und gar andere Richtung interpretiert werden: Durch die Verwendung des Erwerbsorts als Anknüpfungsmoment wird deutlich, dass der Verordnungsgeber die bystander bei der Konzeption des Anwendungsbereichs der Norm zwar noch im Blick hatte, bei der Kombination der Anknüpfungsmomente, insb. beim Rekurs auf den Erwerbsort, jedoch verloren hat.55 Richtigerweise kann also der Wortlaut allein nicht ausschlaggebend sein. Vielmehr müssen auch Sinn und Zweck der Norm berücksichtigt werden, und auch eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs in
45 Der Verordnungsgeber folgt nicht dem allg. Günstigkeitsprinzip, vgl. Jakob/Picht, in: Rauscher (Fn. 23), Art. 17, Rn. 11.
46 Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67 (2003), 1, 18; Spickhoff, in: BeckOK (Fn. 14), Art. 5 Rn. 9; Thorn, in: Palandt (Fn. 10), Art. 5 Rn. 13; Lund, in: jurisPK (Fn. 34), Art. 5 Rn. 37; Lehmann, in: NK (Fn. 13), Art. 5 Rn. 108; Hohloch, in: Erman (Fn. 18), Art. 5 Rn. 11; Schaub, in: PWW (Fn. 35), Art. 5 Rn. 9; Illmer, in: Huber, 2011, Art. 5 Rn. 44; Heiderhoff, GPR 2005, 92, 94; Huber/Illmer, YbPIL 9 (2007), 31, 46; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 728; Kadner Graziano, Rev. crit. 2008, 445, 483; Rudolf, wbl 2009, 525, 532; Thorn (Fn. 8), S. 1561, 1576; Rodiek (Fn. 33), S. 124.
47 Spickhoff, in: BeckOK (Fn. 14), Art. 4 Rn. 6; Lehmann, in: NK (Fn. 13), Art. 4 Rn. 81; Junker, in: MüKo (Fn. 4), Art. 4 Rn. 20; Rühl, in: BeckOGK (Fn. 10), Art. 4 Rn. 57. Vgl. zu Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO EuGH, Rs. C-220/88 – Dumez, Slg. 1990, I-49, Rn. 20 f.
48 Nach Lehmann, in: NK (Fn. 13), Art. 5 Rn. 108; Schaub, in: PWW (Fn. 35), Art. 5 Rn. 9 bringt Art. 5 I nur zufällige Ergebnisse hervor.
49 Lund, in: jurisPK (Fn. 34), Art. 5 Rn. 37; Thorn, in: Palandt (Fn. 10), Art. 5 Rn. 13; Illmer, in: Huber, 2011, Art. 5 Rn. 25; Hohloch, in: Erman (Fn. 18), Art. 5 Rn. 15b; v.Hein, ZEuP 2009, 6, 29; Rudolf, wbl 2009, 525, 532.
50 Hohloch, in: Erman (Fn. 18), Art. 5 Rn. 15b; v.Hein, ZEuP 2009, 6, 29; Rudolf, wbl 2009, 525, 532.
51 Hohloch, in: Erman (Fn. 18), Art. 5 Rn. 15.
52 Junker, in: MüKo (Fn. 4), Art. 5 Rn. 52; Unberath/Cziupka/Pabst, in: Rauscher (Fn. 23), Art. 5 Rn. 71.
53 Spickhoff (Fn. 36), S. 671, 688; Hartley, IntCompLQ 57 (2008), 899, 905; grundlegend zum alten Recht Drobnig, in: v.Caemmerer, Vorschläge und Gutachten, 1983, S. 333.
54 Spickhoff (Fn. 36), S. 671, 688.
55 Sammeck (Fn. 23), S. 39.
Erwägung gezogen werden.56
2. Systematisch-teleologische Auslegung
Telos des Art. 5 ist die Verwirklichung der kollisionsrechtlichen Interessen der an der Produkthaftung Beteiligten und die Erleichterung des Handels (ErwGr. 19 f.). Der Verordnungsgeber nennt damit ausdrücklich ökonomische und rechtspolitische Zielsetzungen, die nachfolgend in die Auslegung integriert werden. Dabei ist zu untersuchen, ob sich das rechtsökonomisch und rechtspolitisch Sinnvolle in die Systematik des Art. 5 einfügt.
a) Rechtsökonomische Gesichtspunkte
Schadensrechtliche Normen, zu denen sich Art. 5 im weiteren Sinne zählen lässt, sind ökonomisch effizient, wenn die Summe der Schadenskosten minimiert wird.57 Dabei ist zwischen primären Kosten, die die Wertsumme aller direkten Schäden beschreiben, sekundären Kosten, die durch eine ineffiziente Verteilung bzw. Streuung des Schadens entstehen, und tertiären Kosten (Kosten der Schadensabwicklung, insb. auch der Rechtsanwendung und -verfolgung) zu unterscheiden.58 Kosten sind dabei als gesamtgesellschaftliche Nutzeneinbuße (Opportunitätskosten) zu verstehen. Art. 5 setzt zwar tatbestandlich bereits einen Schaden voraus, allerdings kann durch eine rechtsökonomisch effiziente Ausgestaltung bzw. Interpretation ein Anreiz zur zukünftigen Schadensvermeidung gesetzt werden.59
aa) Vermeidung primärer Kosten
Anders als bei einer Verbindung von Schädiger und Geschädigtem durch einen Erwerbstatbestand fehlt es bei der bystander-Schädigung regelmäßig an einer „goldenen Mitte“, die die Interessen beider Seiten repräsentieren kann.60 Durch eine Anknüpfung an den Erfolgsort werden die Kosten des Rechtsanwendungsrisikos vollständig auf den Schädiger verlagert. Bei einer Anknüpfung an den Herstellersitz gilt das Gesagte spiegelbildlich. Ein Kompromiss könnte allenfalls in der Lösung Spickhoffs liegen, die die Anknüpfung an den Erfolgsort unter den Vorbehalt der Vorhersehbarkeit für den Schädiger stellt. Indes bestehen erhebliche Bedenken gegen diese Lösung. Der Verordnungsgeber ordnet einen ausnahmsweisen Rückgriff auf die allgemeine deliktische Kollisionsnorm des Art. 4 ausdrücklich an (vgl. Art. 5 I 1, Art. 6 II, Art. 7 HS. 1, Art. 9).61 Im Anwendungsbereich der lex specialis ohne Verweisung auf Art. 4 zurückzugreifen, würde einen Systembruch bedeuten. Außerdem vermag auch Spickhoffs „Kunstgriff“ die Kosten des Rechtsanwendungsrisikos nicht zu reduzieren. Denn der Hersteller wird das Risiko entweder internalisieren, also einpreisen, oder aber seine Aktivität dämpfen, sodass sich dieselbe ökonomische Nutzeneinbuße ergibt. Diese Ansicht kann also insgesamt nicht überzeugen.
bb) Vermeidung sekundärer Kosten
Bei der angemessenen Streuung der Schadenskosten spielen auch verteilungs- und sozialpolitische Erwägungen eine Rolle: Es ist z.B. sinnvoller, ein Risiko von einer vermögenden Partei tragen zu lassen, die durch die Realisierung des Risikos nicht existenziell gefährdet wird („deep pocket“-Argument) oder der Partei aufzuerlegen, die das Risiko am besten versichern kann (cheapest risk insurer) bzw. den Schadensaufwand in kleinsten Teilbeträgen auf andere abwälzen kann.62
Allein der Hersteller kann das Rechtsanwendungsrisiko versichern oder einpreisen und in Kleinstbeträgen weitergeben. Ist das Risiko nicht mehr versicherbar, ist die Vermarktung des Produkts aus ökonomischer Sicht ineffizient.63 Der innocent bystander muss indes das Rechtsanwendungsrisiko allein schultern, sodass die sekundären Kosten dadurch maximal wären.64
Diese Erwägung findet eine Parallele im materiellen Produkthaftungsrecht: Denn hier trägt der Hersteller das Haftungsrisiko auch dann, wenn der Produktfehler bei größtmöglicher Sorgfalt nicht hätte vermieden werden können. Der Geschädigte muss lediglich eine kausal durch das Produkt hervorgerufene Rechtsgutsverletzung beweisen.65 Auch hier findet sich der Gedanke, dass das Risiko dem sog. cheapest risk bearer aufgebürdet werden soll.66
Die Folge einer Erfolgsortanknüpfung ist eine wünschenswerte Dämpfung des Aktivitätsniveaus auf ein angemessenes Niveau, denn die sekundären Kosten werden umfassend internalisiert bzw. weitergegeben und gleichzeitig kommen nicht „zu viele“ drittschädigende Produkte auf den Markt.67 Freilich wird dieser Effekt ob der geringen Anzahl an bystander-Schädigungen kaum merklich sein.68
cc) Vermeidung tertiärer Kosten
Zudem führt die Erfolgsortanknüpfung zu einer Vermeidung von tertiären Kosten.69 Hinsichtlich des anwendbaren Rechts werden diese minimiert, wenn weder Parteien noch Gerichte mit der kostspieligen Anwendung ausländischen Rechts konfrontiert sind.70 Erstens besteht am Erfolgsort ein besonderer Gerichtsstand gem. Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO
56 Vgl. zu deren Voraussetzungen Reimer, Juristische Methodenlehre, 2016, Rn. 614.
57 Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse5, 2012, S. 149 ff.; Kötz/Wagner, DeliktsR13, 2016, Rn. 63.
58 Calabresi, The Cost of Accidents, 1970, S. 26, 28; Schäfer/Ott (Fn. 57), S. 159, 164.
59 Vgl. im Zusammenhang mit dem materiellen Recht Kötz/Wagner (Fn. 57), Rn. 65 ff.
60 Rühl, Statut und Effizienz, 2011, S. 692. A.A. Junker, in: MüKo (Fn. 4), Art. 5 Rn. 52, der in der einseitigen Anknüpfung an den Herstellersitz eine ausgewogene Lösung sieht.
61 Lehmann, in: NK (Fn. 13), Art. 5 Rn. 95.
62 Wagner, in: MüKo (Fn. 4), Vor §§ 823 ff. BGB Rn. 61; Kötz FS Steindorff, 1990, S. 659.
63 Schäfer/Ott (Fn. 57), S. 163.
64 Vgl. Rühl (Fn. 60), S. 692.
65 Wagner, in: MüKo (Fn. 4), § 1 ProdHG Rn. 1; Kötz/Wagner (Fn. 57), Rn. 90 ff.
66 Garcimartín Alférez, in: Universidad del P.V., Cursos de Dipr 2001, S. 134 f., 137f.
67 Vgl. Müller, in: BeckOGK (Fn. 10), Art. 5 Rn. 3; Thorn (Fn. 8), S. 1561, 1575; Kötz/Wagner (Fn. 57), Rn. 613; Wagner, in: MüKo (Fn. 4), Vor §§ 823 BGB ff. Rn. 60
68 Vgl. eingehend Calabresi (Fn. 58), S. 164 ff.
69 Vgl. zu administrativen Kosten im Haftungsrecht Wagner, in: MüKo (Fn. 4), Vor §§ 823 ff. BGB Rn. 63.
70 Müller, in: BeckOGK (Fn. 10), Art. 5 Rn. 2; Kegel/Schurig, IPR9, 2004, § 2 II 1.
(Schädiger mit (Wohn-)Sitz in der EU), Art. 5 Nr. 3 LugÜ (Schädiger(wohn)sitz in Island, Norwegen, Schweiz) sowie § 32 ZPO71 (alle anderen Fälle). Das führt zu einem – auch aus ökonomischer Sicht – wünschenswerten Gleichlauf von Forum und anwendbarem Recht. Denn einerseits werden teure Rechtsgutachten zu fremden Produkthaftungssachrechten entbehrlich, andererseits verspricht der Erfolgsort aufgrund seiner besonderen Sach- und Beweisnähe Kostenvorteile.72 Weniger förderlich für die Reduzierung tertiärer Kosten ist die vorgeschlagene akzessorische Anknüpfung der bystander– an die Erwerberansprüche. Denn damit würden die Kosten nur vollständig auf Seiten des bystander verlagert, nicht aber reduziert. Denn für den bystander ist eine akzessorische Anknüpfung an das Erwerberstatut ebenso unvorhersehbar wie eine Erfolgsortanknüpfung für den Hersteller. Ferner findet der Vorschlag, die Anwendung der Ausweichklausel wiederum unter den Vorbehalt der Vorhersehbarkeit i.S.d. Art. 5 I 2 zu stellen, also eine gleichsam doppelte Anwendung der Ausweichklausel, keine Verankerung in der Verordnungssystematik.
Bei einer Anknüpfung an den Schädigersitz über Art. 5 I 2 würde lediglich der allgemeine Gerichtsstand (Art. 4 I Brüssel Ia-VO bzw. Art. 2 I LugÜ bzw. §§ 13 ff. ZPO) zum Gleichlauf von Forum und anwendbarem Recht führen. Bei diesem entfallen aber die Nutzenvorteile der Sach- und Beweisnähe.
dd) Zwischenergebnis
Aus ökonomischer Sicht ist also zur Vermeidung sekundärer und tertiärer Kosten eine Anknüpfung an den Erfolgsort angezeigt. Freilich können die Kosten, die durch die derzeitigen Unklarheiten bei der Anknüpfung bestehen, nur durch eine Klarstellung seitens des Verordnungsgebers oder des EuGH beseitigt werden.73
b) Rechtspolitische Gesichtspunkte
aa) Auflösung der kollisionsrechtlichen Interessenkonflikte
Die bystander-Interessen konnten in der Genese des Art. 5 nicht von einer klassischen Interessengruppe (z.B. Industrie, Versicherer, Verbraucher) vertreten werden. Art. 5 ist vielmehr das „Ergebnis eines Kampfes [nur] zweier Lobbys“74. Bereits aus der daraus resultierenden Fokussierung des Ausgleichs von Erwerber-/Verbraucherinteressen einerseits und Hersteller-/Versichererinteressen andererseits lassen sich die Inkohärenzen erklären.
Hinzu kommt, dass das Erfolgsortrecht – anders als das gewöhnliche Aufenthaltsrecht des bystander – auch nicht einseitig dessen Interessen in den Vordergrund stellt. Denn der Erfolgsort wird nicht aktiv durch den bystander bestimmt, sondern ergibt sich rein zufällig. Dies verdeutlicht auch das Eingangsbeispiel des Boeing-Absturzes: Die bystander dürften wegen der Anspruchshöhe (Stichwort punitive damages) ein Interesse an der Anwendung US-amerikanischen Rechts haben, also dem Recht am Sitz Boeings. Der Erfolgsort liegt indes in Kenia; die kenianische Rechtsordnung ist damit konzeptionell „neutral“ sowohl für den Hersteller als auch für den bystander. Die Erfolgsortanknüpfung aus Herstellersicht pauschal als „Nulllösung“75 darzustellen, ist daher verfehlt.
Der Erfolgsort entspricht zwar nicht zwangsläufig, aber regelmäßig dem gewöhnlichen Aufenthaltsort des bystander, sodass man eine kollisionsrechtliche Bevorzugung des bystanders einwenden könnte.76 Bei wertender Betrachtung wird aber deutlich, dass weiterhin die Interessen des bystander überwiegen. Denn anders als der Hersteller, der das Risiko durch das fehlerhafte Produkt ja gerade setzt, wird der bystander plötzlich von einem Produkt geschädigt, mit dem er nie zuvor in Kontakt getreten ist. Die Anwendung einer anderen Rechtsordnung wäre für den bystander – anders als für den Schädiger – unpassend, unvorhersehbar und wenig nachvollziehbar,77 sodass die „Sympathie mit dem Opfer“78 das Interesse des Schädigers an der Vorhersehbarkeit seines Haftungsrisikos überwiegt.79 Gerade die Anknüpfung an den Erwerbsort (Art. 5 I 1 lit. b) setzt eine reelle, und keine rein zufällige Verbindung zwischen Schädiger und Geschädigtem voraus; es ist lediglich auf die Interessen des Herstellers und des bestimmungsgemäßen Produktnutzers zugeschnitten.80 Der bystander muss auf den Schutz der Rechtsordnung vertrauen können, der er seine Rechtsgüter unterstellt hat. Im IZVR kommt dieser Gedanke dadurch zum Ausdruck, dass dem Geschädigten am Erfolgsort gem. Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO ein Wahlgerichtsstand eröffnet wird.81
Einige Autoren halten dem entgegen, dass die Erfolgsortanknüpfung in Art. 5 I 1 lit. c unter dem Vorbehalt des vorhersehbaren Inverkehrbringens steht.82 Dies bringe zum Ausdruck, dass der Verordnungsgeber das Erfolgsortrecht ausdrücklich nur berufen wolle, wenn dies für den Schädiger vorhersehbar ist. Diese Wertung sei auf bystander-Konstellationen zu übertragen, und im Zweifel (analog) Art. 5 I 2 an den Schädigersitz anzuknüpfen83, alles andere sei bloß „rechtspolitisches Desiderat“84. Allerdings zeigt Art. 5 I vor allem, dass die Schädigerinteressen nicht isoliert, sondern nur als Gegengewicht (Anknüpfungsvorbehalt) zu den Interessen des Geschädigten fungieren. Die Anknüpfungsmomente des Art. 5 I 1 verfehlen indes eine Repräsentation der bystander-Interessen. Der rein regelungssystematische Einwand ist daher wenig
71 Patzina, in: MüKo ZPO5, 2016, § 32 ZPO Rn. 41.
72 Grundlegend Heldrich, Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht, 1969, §§ 2, 3.
73 Lehmann, in: NK (Fn. 13), Art. 5 Rn. 15.
74 Mankowski, JZ 2016, 310, 311; vgl. auch G. Wagner, IPRax 2008, 1, 6.
75 Junker, in: MüKo (Fn. 4), Art. 5 Rn. 52.
76 Müller, in: BeckOGK (Fn. 10), Art. 5 Rn. 130. Vgl. auch Kegel/Schurig (Fn. 70), § 2 II 1; Rodiek (Fn. 33), S. 123.
77 Schaub, in: PWW (Fn. 35), Art. 5 Rn. 9; Illmer, in: Huber, 2011, Art 5 Rn. 44; Heiderhoff, GPR 2005, 92, 94; v.Hein, ZEuP 2009, 6, 29; iE auch Hohloch, in: Erman (Fn. 18), Art. 5 Rn. 11.
78 Thorn (Fn. 8), S. 1561, 1576; ders., in: Palandt (Fn. 10), Art. 5 Rn. 13.
79 Genauso zum alten Recht Kadner Graziano, Gemeineuropäisches IPR, 2002, S. 294.
80 Stone, in: Ahern/Binchy, Rome II Regulation, 2009, S. 175, 189; Lund, in: jurisPK (Fn. 34), Art. 5 Rn. 37.
81 Gottwald, in: MüKo ZPO5, 2017, Art. 7 Brüssel Ia-VO Rn. 45: Hier ist der Täter „rechenschaftspflichtig“.
82 Müller, in: BeckOGK (Fn. 10), Art. 5 Rn. 130; Junker, in: MüKo (Fn. 4), Art. 5 Rn. 52.
83 Vgl. auch Spickhoff, in: BeckOK (Fn. 14), Art. 5 Rn. 1.
84 Müller, in: BeckOGK (Fn. 10), Art. 5 Rn. 130
überzeugend. Außerdem könnte man anführen, dass in bystander-Konstellationen die oben beschriebenen Voraussetzungen der analogen Anwendung von Art. 5 I 2 nicht vorliegen. Damit liefe die Anknüpfung nach Art. 5 I leer, und es wäre Raum für eine analoge85 Anwendung des Art. 5 II 1 zugunsten des Erfolgsorts.
Auch der Einwand, die Hersteller würden bei einer Erfolgsortanknüpfung keine Produkte mehr auf den Markt bringen, weil sie stets den weltweit strengsten Haftungsmaßstab befürchten müssten, überzeugt nicht.86 Denn der Hersteller kann sein Verhalten durch räumliche Beschränkung des Vertriebs, Versicherungen und Bildung von Rückstellungen ex ante beeinflussen, sich auf Haftungsrisiken einstellen und das Schädigungspotential des Produkts einschätzen.87 Ein Blick in die Realität zeigt: Eine Vermarktungsentscheidung ist stets eine Abwägung zwischen Haftungsrisiken und Gewinnmarge. Dabei dürfte das zusätzliche Haftungsrisiko, das gerade aufgrund einer Erfolgsortanknüpfung von bystander-Schädigungen entsteht, zu vernachlässigen sein.88
Aus normativ-rechtspolitischer Sicht angezeigt ist trotz der grundsätzlich gebotenen restriktiven Auslegung eine Anwendung der Ausweichklausel zugunsten des Erfolgsortrechts.89 Am sinnvollsten und minimalinvasivsten ließe sich dies über eine teleologische Reduktion der Anknüpfungsstufe des Art. 5 I 1 lit. b erreichen.
bb) Ordnungspolitische Dimension: Verwirklichung des Binnenmarkts
Ein weiterer, für die Auslegung des Art. 5 in bystander-Fällen nützlicher Gesichtspunkt findet sich an der Schnittstelle von rechtspolitischer und ökonomischer Analyse. Die rechtspolitische Schule im IPR berücksichtigt nicht nur die involvierten privaten Interessen, sondern betont die Ordnungsinteressen des Staates,90 die hier in der Förderung des Binnenmarkts, also der Schaffung eines einheitlichen Wirtschafts- und Rechtsraums liegen.91
Stellte man in Produkthaftungsfällen ganz allgemein gem. Art. 4 I auf den Erfolgsort ab, würden sich negative Auswirkungen auf den Binnenmarkt ergeben: Sieht Staat A einen niedrigeren Haftungsstandard vor, kann dort ein Produkt günstiger angeboten werden. Erwerber aus Staat B bevorzugen in der Folge die Produkte aus Land A (sog. interstate arbitrage).92 Der Erfolgsort wird aber regelmäßig im Heimatstaat liegen.93 Die Anknüpfung an den Erfolgsort gibt den (Mitglied-)Staaten einen Anreiz, zum Schutz „ihrer Erwerber“ ein über das optimale Maß hinaus gesteigertes hohes Haftungsniveau vorzusehen.94 Für Staat A bieten sich nur zwei sinnvolle Möglichkeiten, nämlich entweder ein deutlich höheres (Verbraucherschutz) oder ein deutlich niedrigeres (Produktionsanreiz) Haftungsniveau als Staat B vorzusehen. Der dadurch entstehende, zumindest innerhalb der EU zu vermeidende Wettkampf zwischen den Rechtsordnungen wird durch die Anknüpfungsregelung des Art. 5 aufgefangen (vgl. ErwGr 19, 20). Denn dadurch, dass maßgeblich auf den Ort des Inverkehrbringens abgestellt wird, kann das Rechtsanwendungsrisiko nicht mehr auf Kosten eines anderen Staates externalisiert werden. Vielmehr werden alle Staaten anstreben, einen optimalen Haftungsmaßstab vorzusehen, der sowohl Erwerber- als auch Herstellerinteressen in Einklang bringt. Wenn ein Produkt diesem Haftungsstandard gerecht werden kann, aber auch nur dann, lohnt sich die Produktion in diesem Staat.
Dieses Optimum wird durch eine Erfolgsortanknüpfung von bystander-Schädigungen hingegen nicht gestört, da sie nur einen denkbar geringen Anteil der Produkthaftungsfälle ausmachen.95 Die negativen Effekte der interstate arbitrage auf Produktangebot und Produkthaftungssachrecht werden durch eine Erfolgsortanknüpfung von bystander-Schädigungen nicht gestört, da die Staaten hier nicht Gefahr laufen, durch die Verschärfung des nationalen Haftungsstandards auch die eigene Wirtschaft zu schädigen. In europäischer Hinsicht wird sich in Fällen mit Drittstaatenbezug dadurch regelmäßig der europäische Standard durchsetzen, was – eine gewisse Größe des Binnenmarkts unterstellt – keine nennenswerten negativen Effekte auf den Herstellungsstandort EU oder aber auf das Vertrauen der bystander in das Haftungsrecht zur Folge hat. Die Erfolgsortanknüpfung ist daher keine Abweichung aus „reinen Sympathiegründen“, sondern lässt sich auch ordnungspolitisch begründen.
III. Zwischenergebnis
Ein starres Festhalten an der Anknüpfungsleiter des Art. 5 I für bystander-Schädigungen kann teleologisch nicht überzeugen. Im Vergleich zu einer regulär unter Art. 5 fallenden Erwerberschädigung kann insbesondere die Anknüpfung des Art. 5 I 1 lit. b die Interessen des bystander nicht repräsentieren, sodass das durch die Leiter hergestellte Interessengleichgewicht insgesamt gestört ist. Art. 5 I 1 ist daher um seine lit. b teleologisch zu reduzieren und gem. Art. 5 II 1 auf die offensichtlich engste Verbindung i.S.d. Savignyschen Formel abzustellen, nämlich den Erfolgsort. Nur dies entspricht der wirtschaftspolitischen Grundidee des Art. 5.
D. Ergebnis und Vorschlag de lege ferenda
Damit ist deutlich geworden, dass die auch von den überwiegenden Stimmen in der Literatur bevorzugte Anknüpfung an den Erfolgsort in bystander-Fällen durch gewichtige rechtspolitische und rechtsökonomische Aspekte gestützt wird, wenn die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt oder den gewöhnlichen Aufenthalt des
85 Vom Wortlaut des Art. 5 II 1 ist der Fall nicht erfasst, vgl. „andere[r] als dem in Abs. 1 bezeichneten Staat“.
86 A.A. Rühl (Fn. 60), S. 670; Müller, in: BeckOGK (Fn. 10), Art. 5 Rn. 6.
87 Sammeck (Fn. 23), S. 47; v. Hoffmann, in: Staudinger, 2001, Art. 40 EGBGB Rn. 96.
88 Vgl. dazu auch Krauss, BYU L. R. 2002, 759, 823.
89 Zur restriktiven Auslegung Huber/Illmer, YbPIL 9 (2007), 31, 46.
90 Currie, 8 (1959) Duke L.J., 171, 173; vgl. auch Rühl (Fn. 60), S. 178 ff.
91 Bast, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, 67. EL 2019, Art. 26 AEUV Rn. 5 f.
92 Vgl. Rühl (Fn. 60), S. 671; Krauss, BYU L. R. 2002, 759, 785; Bureau/Muir Watt (Fn. 37), S. 534.
93 Müller, in: BeckOGK (Fn. 10), Art. 5 Rn. 4.
94 Zu dieser Entwicklung in den USA Krauss, BYU L. R. 2002, 759, 785.
95 Vgl. zur gleichgelagerten Thematik in den USA Krauss, BYU L. R. 2002, 759, 823.
Geschädigten über Art. 5 I 1 lit. a fehlschlägt.
Dennoch wäre im Sinne der Schaffung größerer Rechtsklarheit und -sicherheit wünschenswert, wenn der Verordnungsgeber z.B. Art. 5 I 1 lit. b so umformulieren würde: „das Recht des Staates, in dem der Geschädigte das Produkt erworben hat“. Durch die Vermeidung der passivischen Formulierung würden unbeteiligte Dritte aus der Erwerbsortanknüpfung herausfallen, und über Art. 5 II 1 könnte eine Korrektur der subsidiären Anknüpfung an den Herstellersitz zugunsten des Erfolgsorts vorgenommen werden.