Lennard Ullrich*
A. Einleitung
Seit dem Inkrafttreten des Beschäftigungsförderungsgesetzes im Jahr 1985 (BeschFG 1985) und der damit erstmalig gesetzlich normierten Möglichkeit einer sachgrundlosen Befristung, ist diese nahezu ununterbrochen Teil des politischen und juristischen Diskurses in Deutschland.1 Angesichts der weiter steigenden Relevanz von Befristungen im Arbeitsleben wundert das wenig. So wird heutzutage nahezu jedes zweite neu begründete Arbeitsverhältnis befristet.2 Mit 8,3 % erreichte der Anteil der befristeten Arbeitsverhältnisse an der Gesamtzahl der bestehenden Arbeitsverhältnisse im Jahr 2017 einen neuen Höchststand.3 Rund die Hälfte der bestehenden Befristungen erfolgte auf Grundlage des § 14 II 1 TzBfG4 ohne sachlichen Grund.5 Bemerkenswerterweise ist die Befristungsquote gerade im öffentlichen Dienst mit 9,3 % besonders hoch6 , was Aufforderungen der Politik an die Privatwirtschaft zu einem verantwortungsvolleren Umgang mit befristeten Arbeitsverträgen die Glaubwürdigkeit nimmt. Die vielen Versuche, die sachgrundlose Befristung abzuschaffen, sind bisher gescheitert.7
Für den Arbeitgeber bedeutet die Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung vor allem eines: Flexibilität. Er nutzt die (sachgrundlose) Befristung regelmäßig dazu, die Unwägbarkeiten des globalisierten Marktes in die Organisation des Unternehmens zu verlagern (Internalisierung).8 Hierdurch kann er aufwendige und oftmals kostenintensive (betriebsbedingte) Kündigungen vermeiden und Auftragsspitzen und -flauten abfangen. Darüber hinaus ermöglicht § 14 II 2 eine Art „verlängerte Probezeit“, die es dem Arbeitgeber ermöglicht, seinen Arbeitnehmer9 noch genauer kennenzulernen, bevor er sich langfristig an diesen bindet.
Während die Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung für den Arbeitgeber ausschließlich Vorteile mit sich bringt, ist sie für die Arbeitnehmer Fluch und Segen zugleich. Für viele Arbeitnehmer bedeutet ein befristetes Arbeitsverhältnis vor allem Unsicherheit.10 Es erschwert eine langfristige Lebensplanung nicht nur im beruflichen, sondern gerade auch im privaten Bereich. So ist es für einen durchschnittlichen, mit einem befristeten Arbeitsvertrag ausgestatteten Arbeitnehmer in der Regel deutlich schwieriger, ein hohes Darlehen zu erhalten, als für seinen unbefristet eingestellten Kollegen. Sollte er dennoch ein Darlehen bekommen, wird es ihm schwerfallen, sich für den Kauf einer Immobilie zu entscheiden, denn eine Garantie, die nächste Zeit in lokaler Nähe zu dieser Immobilie zu arbeiten, hat er nicht. Erwirbt er trotzdem eine Immobilie, so zweifelt er aufgrund seiner nicht absehbaren zukünftigen finanziellen Situation daran, ob er eine Familie gründen soll – oder nicht. Schon kleinere Ausgaben wie die Buchung eines Urlaubs fallen deutlich schwerer, wenn man nicht weiß, ob das Geld nicht schon bald als Reserve benötigt wird. Diese und viele weitere Unsicherheiten können neben der Gestaltung der praktischen Lebensplanung auch das psychische Wohlbefinden des Arbeitnehmers stark beeinträchtigen.11
Anderen Arbeitnehmern erleichtert das befristete Arbeitsverhältnis hingegen den Einstieg in den Arbeitsmarkt oder macht diesen sogar erst möglich. So mündeten 2017 42,3 % aller befristeten Arbeitsverhältnisse in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, weitere 33,0 % der Befristungen wurden verlängert und „nur“ 24,9 % liefen tatsächlich aus.12 Eine gewisse Brückenfunktion, die von der befristeten Beschäftigung ausgeht, ist daher nicht von der Hand zu weisen. Die Möglichkeit der Befristung verhindert, dass Arbeitgeber eine Stabilisierung ihrer Auftragslage abwarten (müssen) und zunächst auf Überstunden oder Leiharbeit ausweichen.
Schon früh wurde jedoch erkannt, dass die Möglichkeit einer sachgrundlosen Befristung zwar beschäftigungsfördernd wirken kann, dem Arbeitgeber aber auch weitreichende Spielräume im Umgang mit dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) eröffnet. So führt die Befristung zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die entgegen § 1 I KSchG gerade keiner sozialen Rechtfertigung bedarf. Um einem Missbrauch der sachgrundlosen Befristung durch eine Aneinanderreihung von befristeten Arbeitsverhältnissen (sog. Kettenbefristungen) vorzubeugen, hat der Gesetzgeber in § 14 II 2 ein Vorbeschäftigungsverbot (oder auch Anschlussverbot) geregelt, das Kettenbefristungen verhindern soll.13 Ein Verstoß gegen das Vorbeschäftigungsverbot führt gem.
* Der Autor ist Student der Bucerius Law School, Hamburg.
1 Vgl. nur Koalitionsvertrag CDU/CSU/SPD 19. Legislaturperiode, Rn. 2336-2359; Koalitionsvertrag CDU/CSU/FDP 17. Legislaturperiode, S. 22; Koalitionsvertrag CDU/CSU/SPD 16. Legislaturperiode, S. 37;
Boemke, JuS 2019, 397 ff.
2 43, 5 % der im Jahr 2017 neu begründeten Arbeitsverhältnisse waren befristet (Quelle: Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung (IAB)).
3 Hohendanner, IAB Kurzbericht Nr. 16/2018, S. 3; im Jahr 2001 betrug dieser Anteil noch 5,3 % (Quelle: IAB).
4 Alle §§ ohne Gesetzesangabe sind solche des Teilzeit- und
Befristungsgesetzes (TzBfG).
5 Von 3,15 Mio. befristeten Arbeitsverhältnissen waren im Jahr 2017 1,6 Mio. ohne sachlichen Grund befristet (Quelle: IAB); vgl. auch hierauf Bezug nehmend: BT-Drs. 18/2621, S. 4.
6 Im Vergleich hierzu lag der Anteil befristeter Arbeitsverträge in der Privatwirtschaft (ohne den dritten Sektor) mit 7,1 % deutlich darunter (Quelle: IAB); s. auch Creutzburg, Arbeiten bei der Regierung – Der größte Befrister will weniger befristen, FAZ.net v. 9.7.2018.
7 Anträge/Gesetzesentwürfe zur Abschaffung der sachgrundlosen Befristung gab es u.a. von den Fraktionen SPD (BT Drs. 17/1769), BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN (BT-Drs. 17/2922, BT-Drs. 18/1463) und DIE LINKE (BT Drs. 17/1968, BT-Drs. 19/831, BT-Drs. 18/7, BT-Drs. 18/1874).
8 Persch, Kernfragen des Befristungsrechts – Die arbeitsrechtliche Befristungskontrolle zwischen Vertragsfreiheit und Bestandsschutz1, 2010, S. 303; Dörre, WSI-Mitteilungen 5/2005, 250, 251.
9 Im Interesse der besseren Lesbarkeit wird nicht ausdrücklich in geschlechtsspezifischen Personenbezeichnungen differenziert. Die gewählte männliche Form schließt Personen jeglichen Geschlechts gleichberechtigt ein.
10 Wagner, Befristete Jobs – „Lebensplanung wird unmöglich“, Frankfurter Rundschau v. 23.3.2010; vgl. auch BVerfG, NZA 2018, 774, 776, Rn. 46.
11 Hohendanner, IAB Kurzbericht Nr. 16/2018, S. 3.
12 Hohendanner, IAB Kurzbericht Nr. 16/2018, S. 1; dass die Summe über 100 % liegt, ist durch vorgenommene Rundungen zu erklären.
13 BT-Drs. 14/4373, S. 14.
§ 16 S. 1 Hs. 1 abweichend von § 139 BGB gerade nicht zur Nichtigkeit des Arbeitsverhältnisses, sondern dazu, dass das Arbeitsverhältnis „als auf unbestimmte Dauer geschlossen“ angesehen wird.
B. Rechtsentwicklung
Bis zum Jahr 1985 war das Recht der Befristungen von Arbeitsverhältnissen nicht ausdrücklich geregelt.14 Vielmehr führte der Gesetzgeber 1951 das KSchG15 ein, ohne gleichzeitig eine naheliegende Änderung des § 620 BGB vorzunehmen.16 Seit jeher steht die Möglichkeit der Befristung von Arbeitsverträgen als Ausprägung der Vertragsfreiheit aus Art. 2 I GG in einem Spannungsverhältnis zum Kündigungsschutzrecht und dem Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers als Ausprägung des Sozialstaatsprinzips und der Berufsfreiheit (Art. 20 I i.V.m. Art. 28 I 1 GG und Art. 12 I GG).
Auf Grundlage von § 620 BGB in der bis zum 31.12.2000 geltenden Fassung war die Befristung von Arbeitsverträgen von Gesetzes wegen zunächst uneingeschränkt möglich. Um die sich hieraus ergebenden Möglichkeiten zur Umgehung des KSchG einzuschränken, entwickelte der Große Senat des BAG bereits im Jahr 1960 die sog. „Theorie der objektiven Gesetzesumgehung“.17 Hiernach bedurfte eine Befristungsabrede, durch die der Arbeitnehmer zwingenden Kündigungsvorschriften entzogen wurde, zu ihrer Wirksamkeit eines verständigen sachlichen Grundes.18 Diese Rechtsprechung legte den Grundstein der heute in § 14 I geregelten Sachgrundbefristung.
I. Beschäftigungsförderungsgesetz 1985
Die vom BAG vorgenommene Restriktion des § 620 BGB wurde 1985 vom Gesetzgeber durch die Einführung des BeschFG 198519 wieder etwas gelockert. So wurde die sachgrundlose Befristung in § 1 BeschFG 1985 erstmals ausdrücklich durch den Gesetzgeber für zulässig erklärt. Ziel des Gesetzes war es in Zeiten der bestehenden schwierigen Beschäftigungslage zusätzliche Beschäftigungsmöglichkeiten zu schaffen.20
Bei der sachgrundlosen Befristung handelt es sich um eine Ausnahme von der Sachgrundbefristung, die wiederum ihrerseits eine Ausnahme des unbefristeten Arbeitsverhältnisses als Grundfall darstellt.21 Um bei der „Ausnahme von der Ausnahme“ einen Wertungswiderspruch zu verhindern, wurde diese in ihrer Anwendung Restriktionen in Form von einem Vorbeschäftigungsverbot unterworfen.22
So eröffnete § 1 I 1 BeschFG 1985 den Arbeitsvertragsparteien die Möglichkeit den Arbeitsvertrag einmalig bis zu einer Dauer von 18 Monaten sachgrundlos zu befristen nur dann, wenn der Arbeitnehmer neu eingestellt wurde oder im Anschluss an seine Berufsausbildung kein Arbeitsplatz für einen unbefristet einzustellenden Arbeitnehmer zur Verfügung stand. Eine Neueinstellung i.S.d. Vorschrift lag hierbei gem. § 1 I 2 BeschFG 1985 immer dann vor, wenn kein enger sachlicher Zusammenhang mit einem ggf. zuvor schon einmal bestandenen (befristeten oder unbefristeten) Arbeitsverhältnis bestand. Dieser wurde gem. \§ 1 I 3 BeschFG 1985 unwiderleglich vermutet, wenn zwischen den Arbeitsverträgen ein Zeitraum von weniger als vier Monaten lag.
II. Beschäftigungsförderungsgesetz 1996
Während seiner Geltungsdauer wurde das BeschFG 1985 insbesondere durch das Arbeitsrechtliche Gesetz zur Förderung von Wachstum und Beschäftigung23 mit Wirkung zum 1.10.1996 geändert (BeschFG 1996). Art. 4 des Änderungsgesetzes enthielt eine Regelung, nach der gem. § 1 I BeschFG 1996 eine sachgrundlose Befristung nun bis zu einer Dauer von zwei Jahren möglich war; zugleich wurde die Möglichkeit einer dreimaligen Verlängerung innerhalb dieser Höchstdauer geschaffen.
Des Weiteren wurde das Vorbeschäftigungsverbot zwar übernommen, in Anbetracht der anhaltenden Arbeitsmarktprobleme jedoch entscheidend gelockert.24 So verzichtete der Gesetzgeber auf das Erfordernis der Neueinstellung. Das Vorbeschäftigungsverbot umfasste nun gem. § 1 III 1 BeschFG 1996 nur noch vorhergehende unbefristete Arbeitsverhältnisse und Arbeitsverhältnisse, die nach § 1 I BeschFG 1996 sachgrundlos befristet wurden. Arbeitsverträge, die aufgrund eines Sachgrundes befristet wurden, waren hiermit vom Vorbeschäftigungsverbot ausgenommen. Den Arbeitgebern wurde dadurch ermöglicht, mit einem zuvor sachgrundbefristeten Arbeitnehmer eine sachgrundlose Anschlussbefristung zu vereinbaren und umgekehrt (sog. „Personalkarussell“25 oder auch „Reißverschlussprinzip“26). Das wurde zuvor noch vom Neueinstellungserfordernis des § 1 I 1 Nr. 1 BeschFG 1985 verhindert.
III. Teilzeit- und Befristungsgesetz
Angestoßen durch zwei Richtlinien27 des Rates, sowie durch das auslaufende BeschFG1996, sah sich der Gesetzgeber
14 Tillmanns, in: Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath (Hrsg.), Arbeitsrecht – Individualarbeitsrecht mit kollektivrechtlichen Bezügen4, 2017, § 14 TzBfG Rn. 1; Bauer, BB 2001, 2473.
15 BGBl. I 1951, 499.
16 Schwefer, Die befristete Übernahme im Anschluss an ein Berufsausbildungsverhältnis1, 2005, S. 11.
17 Backhaus, in: Ascheid/Preis/Schmidt (Hrsg.), Kündigungsrecht5, 2017, § 14 TzBfG Rn. 3; Schwefer (Fn. 17), S. 11.
18 BAG, BeckRS 1960, 31153912; Schlachter, in: Laux/Schlachter, Teilzeit- und Befristungsgesetz – Kommentar2, 2011, § 14 TzBfG Rn. 1; Tillmanns, in: Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath (Fn. 14), § 14 TzBfG Rn. 1; Schwefer (Fn. 17), S. 11.
19 BGBl. I 1985, 710.
20 BT-Drs. 10/2102, S.1; BR-Drs. 393/84, S. 15; Löwisch, NZA 1985, 478; kritisch zur beschäftigungsfördernden Wirkung:
Plander, DB 1984, 2091 ff.
21 BAG, NZA 2007, 204; Persch (Fn. 8), S. 295.
22 Persch (Fn. 8), S. 295.
23 BGBl. I 1996, 1476.
24 Müller–Glöge, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt (Hrsg.), Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht19 (ErfK), 2019, § 14 TzBfG Rn. 3.
25 Backhaus, in: Ascheid/Preis/Schmidt (Fn. 17), § 14 TzBfG Rn. 379a.
26 Dörner, in: Schliemann (Hrsg.), Das Arbeitsrecht im BGB – Kommentar2, 2002, § 620 BGB Rn. 230.
27 Richtlinie 97/81/ EG des Rates vom 15.12.1997 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit, ABl. EG Nr. L 14, S. 9; Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28.6.1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge, ABl. EG Nr. L 175, S. 43.
dazu veranlasst, das Teilzeit- und Befristungsrecht in einer neuen einheitlichen Regelung, dem TzBfG28, zusammenzufassen. Hierbei orientierte er sich im Ausgangspunkt am bestehenden BeschFG 1996.29 So sieht auch das TzBfG die Möglichkeit einer sachgrundlosen Befristung bis zu einer Dauer von zwei Jahren vor (§ 14 II 1). Die vorher in § 1 I 2 BeschFG 1996 geregelte dreimalige Verlängerung des befristet abgeschlossenen Arbeitsvertrages wurde ebenfalls übernommen (vgl. § 14 II 1 Hs. 2). In drei wesentlichen Punkten unterscheidet sich das TzBfG jedoch vom BeschFG 1996:
Die wichtigste Neuerung ist die Verschärfung des Vorbeschäftigungsverbots. So wurde die zuvor geltende Vermutungsregel von vier Monaten (§ 1 III BeschFG 1996) nicht übernommen. Anregungen – etwa von Ulrich Preis30 –, das Vorbeschäftigungsverbot zumindest auf einen Zeitraum von zwei Jahren zu begrenzen, folgte der Gesetzgeber nicht. Stattdessen erklärte er sachgrundlose Befristungen gem. § 14 II 2 nur dann für zulässig, wenn nicht mit „demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.“ Das TzBfG soll hierdurch der unionsrechtlichen Vorgabe, den Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge (Ketten-befristungen) zu verhindern31, Rechnung tragen. So ist es abweichend vom BeschFG 1996 nun nicht mehr möglich, an eine Befristung mit Sachgrund eine Befristung ohne Sachgrund anzuschließen. Der umgekehrte Fall ist jedoch auch nachdem TzBfG weiter möglich.32 Auch ist eine Aneinanderreihung von mehreren Befristungen mit Sachgrund zulässig.
Die zweite wesentliche Neuerung betrifft die Tarifvertragsdispositivität des Befristungsrechts. Gem. § 14 II 3, 4 i.V.m. § 22 kann nach dem TzBfG auch zu Lasten des Arbeitnehmers von der maximalen Anzahl der Verlängerungen und der Höchstdauer durch Tarifvertrag abgewichen werden; das Vorbeschäftigungsverbot ist jedoch tarifvertragsfest.33
Drittens gilt das TzBfG anders als noch seine Vorgänger zeitlich unbefristet. Hiermit wird die sachgrundlose Befristung erstmalig nicht nur temporär als Instrument zur Förderung des Arbeitsmarktes eingesetzt, sondern als dauerhafter Bestandteil des Arbeitsmarktes etabliert.
C. Anwendung des
Vorbeschäftigungsverbots
I. Persönlicher Anwendungsbereich
§ 14 II 2 gilt sowohl für private als auch für öffentliche Arbeitgeber.34 Der persönliche Anwendungsbereich unterliegt grundsätzlich keinerlei Einschränkungen und umfasst daher alle Arbeitnehmergruppen.35 So ergeben sich auch keine Besonderheiten bei Arbeitnehmern mit besonderem Kündigungsschutz wie Schwangeren, leitenden Angestellten36 oder Schwerbehinderten37. Einschränkungen können sich lediglich im Rahmen von § 22 I aus Individualvereinbarungen, durch Tarifvertrag (§ 14 II 3) oder Spezialgesetzen – wie dem Wissenschaftszeitvertragsgesetz (WissZeitVG) – ergeben.
II. Sachlicher Anwendungsbereich
1. Sachgrundlose kalendermäßige Befristung
Nur ein kalendermäßig befristeter Arbeitsvertrag lässt sich sachgrundlos befristen. Die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen unterliegt nicht dem TzBfG.38 Eine Kontrolle erfolgt seit der Schuldrechtsmodernisierung im Jahr 2002 ausschließlich nach den §§ 305 ff. BGB, innerhalb derer freilich die Wertungen des TzBfG zu berücksichtigen sind.
2. „Bereits zuvor“ bestandenes
Arbeitsverhältnis
a) Arbeitsverhältnis
§ 14 II 2 schließt eine sachgrundlose Befristung nur dann aus, wenn zuvor bereits ein Arbeitsverhältnis bestand. Sofern Dienste auf anderer vertraglicher Grundlage geleistet wurden, ist dies unschädlich.39
Der Begriff des Arbeitsverhältnisses muss hierbei im Kontext des TzBfG verstanden und angewendet werden, sodass es im Hinblick auf das Regelungsziel des Vorbeschäftigungsverbots erforderlich sein kann, einzelne vertragliche Beziehungen abweichend von ihrer Einstufung im Rahmen des KSchG oder BGB als Arbeitsverhältnis bzw. nicht als Arbeitsverhältnis i.S.d. Vorschrift einzustufen.40 So spricht beispielsweise die vom TzBfG gerade für junge Leute angestrebte Brückenfunktion dafür, das Berufsausbildungsverhältnis abweichend von seiner Einstufung im KschG, im TzBfG gerade nicht als Arbeitsverhältnis i.S.d. § 14 II 2 einzustufen.41
b) „Bereits zuvor“
Das Arbeitsverhältnis muss „bereits zuvor“ bestanden haben. Bis zu einem Beschluss des BVerfG am 6. Juni 201842 herrschte über die zeitliche Reichweite dieser Worte ein großer Streit, der nicht zuletzt durch eine Rechtsprechungsänderung des BAG verstärkt wurde.43
28 BGBl. I 2000, 1966.
29 Boecken, in: Winfried/Jacob (Hrsg.), Teilzeit- und Befristungsgesetz – Handkommentar5, 2018, § 14 TzBfG Rn. 1.
30 BT-Drs. 14/4625, S. 18.
31 Richtlinie 97/81/ EG (Fn. 27), S. 44.
32 BT-Drs. 14/4374, S. 14; Backhaus, in: Ascheid/Preis/Schmidt (Fn. 17),
§ 14 TzBfG Rn. 383; Hesse, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg (Hrsg.), Münchener Kommentar zum BGB (MüKoBGB)7, 2016,
§ 14 TzBfG Rn. 82.
33 Backhaus, in: Ascheid/Preis/Schmidt (Fn. 17), § 14 TzBfG Rn. 403.
34 BAG, NZA 2018, 232, 233 Rn. 24.
35 Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag2, 2011, Rn. 428;
36 Hesse, in: MüKoBGB (Fn. 32), § 14 TzBfG Rn. 11;
Hromadka, BB 2001, 621, 622; Vogel, NZA 2002, 313.
37 Backhaus, in: Ascheid/Preis/Schmidt (Fn. 17), § 14 TzBfG Rn. 368;
s. zum grds. Verhältnis von KSchG und TzBfG: Müller–Glöge, in:
ErfK (Fn. 24), § 14 TzBfG Rn. 7-8.
38 BAG, NJW 2002, 3421;
Hesse, in: MüKoBGB (Fn. 32), § 14 TzBfG Rn. 77.
39 Hesse, in: MüKoBGB (Fn. 32), § 14 TzBfG Rn. 81a;
Müller–Glöge, in: ErfK (Fn. 24), § 14 TzBfG Rn. 97.
40 Vgl. zu den einzelnen Vertragsverhältnissen: Backhaus, in: Ascheid/Preis/Schmidt (Fn. 17), § 14 TzBfG Rn. 384-394 und Müller–Glöge, in: ErfK (Fn. 24), § 14 TzBfG Rn. 94-95.
41 Hesse, in: MüKoBGB (Fn. 32), § 14 TzBfG Rn. 81a;
Kliemt, NZA, 2001, 296, 300; Dörner (Fn. 35), Rn. 438;
a.A. Schlachter, NZA 2003, 1180, 1182.
42 BVerfG, NZA 2018, 774.
43 BAGE, 137, 275.
aa) Rechtsprechung des BAG
Ursprünglich ging das BAG davon aus, dass § 14 II 2 so auszulegen sei, dass dieselben Arbeitsvertragsparteien nur bei der erstmaligen Einstellung eine sachgrundlose Befristung vereinbaren können, unabhängig davon wie lange dieses Arbeitsverhältnis zurückliegt.44
Nach einem Wechsel des Vorsitzes45 gab der Zweite Senat diese Ansicht jedoch im Jahr 2011 auf.46 Der Wortlaut des § 14 II 2 gebiete der neuen Ansicht zufolge nun doch kein zwingendes Auslegungsergebnis.47 Zwar spreche seine Entstehungsgeschichte dafür, das Vorbeschäftigungsverbot zeitlich unbeschränkt zu verstehen, jedoch würden der Normzweck, Gründe der Praktikabilität und Aspekte der Rechtssicherheit für ein einschränkendes Verständnis sprechen. Darüber hinaus sprechen insbesondere verfassungsrechtliche Gründe für ein solches Ergebnis, da andernfalls die Gefahr bestehe, dass das Vorbeschäftigungsverbot als arbeitsrechtliches Einstellungshindernis in die von Art. 12 I GG geschützte Berufsfreiheit der Arbeitnehmer unverhältnismäßig eingreife.48 Außerdem verstoße eine extensive Auslegung gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 I GG, indem es Bewerber, die bereits zu einem früheren Zeitpunkt in einem Arbeitsverhältnis zum neuen Arbeitgeber standen, in ihren Einstellungschancen unangemessen benachteilige.49
bb) Rechtsprechung des BVerfG
Dieser Auffassung erteilte das BVerfG mit Beschluss vom 6.6.2018 eine klare Absage.50 Das BVerfG gelangte zu der Auffassung, dass die restriktive Auslegung des Vorbeschäftigungsverbots durch das BAG die Grenzen der zulässigen richterlichen Rechtsfortbildung durch die Gerichte überschreite und stellte einen Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 III GG fest. Das BAG löse „sich von der gesetzgeberischen Grundentscheidung“ und ersetze diese durch „ein eigenes Regelungsmodell, das der Gesetzgeber erkennbar nicht wollte“.
cc) Das BVerfG als Hüter der Verfassung
Diese Entscheidung des BVerfG ist aus juristischer Sicht uneingeschränkt zu begrüßen. So mag die Karenzzeit-regelung des BAG in der Sache sogar praktikabler sein; dennoch besteht die Aufgabe der Gerichte darin, den Willen des Gesetzgebers umzusetzen und Gesetze in dessen Sinne auszulegen und anzuwenden. Der Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 II 2 GG) bindet die Gerichte an die im Normtext zum Ausdruck gebrachte Entscheidung des Gesetzgebers.51 Dass die Drei-Jahres-Regelung des BAG gegen diesen Grundsatz verstieß, ergibt sich durch Auslegung der streitigen Norm und verfassungsrechtlichen Erwägungen.
(1) Auslegungskanones
(a) Wortlaut und Systematik
Auch wenn das BVerfG den Worten „bereits zuvor“ keinen zwingenden Charakter beimisst52, so kann dennoch festgestellt werden, dass „zuvor“ im allgemeinen Sprachgebrauch „vorher“ oder „in der Vergangenheit“ bedeutet, und somit die gesamte Vergangenheit erfasst. Zwar kann die adverbiale Bestimmung „zuvor“ durch einen ausdrücklichen Zusatz oder seinen Kontext zeitlich beschränkt werden53; der im Gesetzestext verwandte Zusatz „bereits“ stellt solch eine zeitliche Einschränkung indes gerade nicht dar. Eine solche würde sich hingegen aus etwaigen Formulierungen wie „gerade zuvor“ oder „kurz zuvor“ ergeben.
Auch systematische Erwägungen sprechen für ein extensives Verständnis des Vorbeschäftigungsverbots. So gibt der Gesetzgeber in § 14 I 2 Nr. 2 und in § 14 III 1 durch die Formulierungen „im Anschluss“ und „unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses“ zu erkennen, dass er zeitliche Einschränkungen im Gesetz niederschreibt, sofern diese gewollt sind.
(b) Telos und Entstehungsgeschichte
§ 14 II 2 soll der bestehenden Gefahr des Missbrauchs der Befristungsmöglichkeiten durch den Arbeitgeber entgegenwirken.54 Dieser Zweck ergibt sich nicht zuletzt auch aus dem Ziel der Richtlinie 1999/70/EG, den „Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zu vermeiden“55, deren Umsetzung das TzBfG dient. Dem BAG ist insoweit zuzustimmen, als diesem Ziel auch durch ein zeitlich beschränktes Vorbeschäftigungsverbot ausreichend Rechnung getragen wäre.56 So kann von Kettenbefristungen nicht mehr die Rede sein, wenn zwischen zwei Arbeitsverhältnissen ein Zeitraum von vielen Jahren, gar Jahrzehnten liegt. Dem Gesetzgeber steht jedoch im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine weitreichende Einschätzungsprärogative zu.57
Entscheidenden Aufschluss gewährt letztendlich die Entstehungsgeschichte des TzBfG sowie ein Vergleich mit seiner Vorgängerregelung. So wurde im Vergleich zur Vorgängerregelung des § 1 III BeschFG 1996 bewusst auf eine Karenzzeitregelung verzichtet.58 Ein in Anlehnung an den früher geltenden § 1 III BeschFG 1996 gestellter Antrag59 des Freistaats Bayern, mit der Forderung nach einem engen sachlichen Zusammenhang, sowie gleichlautende Empfehlungen60 des Wirtschaftsausschusses des Bundesrates blieben erfolglos. Aus der Begründung des Gesetzesentwurfes der Bundesregierung ergibt sich eine eindeutige Grundentscheidung des Gesetzgebers, „wonach grundsätzlich jede Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber das Verbot einer sachgrundlos befristeten Wiedereinstellung
44 BAG, NZA 2005, 218; BAG, BeckRS 2004, 30802380.
45 Pressemitteilung des BAG v. 1.10.2009 – Lfd. Nr. 1924, 101/09.
46 BAG, NZA 2011, 905; BAG, NZA 2012, 255;
Hesse, in: MüKoBGB (Fn. 32), § 14 TzBfG Rn. 79.
47 BAG, NZA 2011, 905, 906 Rn. 16.
48 BAG, NZA 2011, 905, 909.
49 BAG, NZA 2011, 905, 909 Rn. 37; Backhaus, in: Ascheid/Preis/Schmidt (Fn. 17), § 14 TzBfG Rn. 381.
50 BVerfG, NZA 2018, 774; das BAG hat seine Rechtsprechung daraufhin ausdrücklich aufgegeben und auch ein Vertrauensschutz bzgl. der vorherigen Senatsrechtsprechung ausgeschlossen (BAG, Urt. v. 23.1.2019 – 7 AZR 733/16).
51 BVerfG, NZA 2018, 774, 780 Rn. 75
so iE auch Kliemt, NZA 2001, 296, 300.
52 BVerfG, NZA 2018, 774, 780 Rn. 79.
53 Backhaus, in: Ascheid/Preis/Schmidt (Fn. 17), § 14 TzBfG Rn. 381f.
54 BT-Drs. 14/4374, S. 14, 19; BAG, NZA 2011, 905, 908 Rn.
55 Richtlinie 1999/70/EG (Fn. 27), S. 43.
56 BAG, NZA 2011, 905, 908; s. auch Löwisch, BB 2001, 254, 255; Bauer, BB 2001, 2473, 2475; BT-Drs. 14/4625, S. 18.
57 Vgl. ausführlich zur legislativen Einschätzungsprärogative im Arbeitsrecht: Ulber, NZA 2016, 619.
58 S. schon unter B.
59 BR-Drs. 591/5/00.
60 BR-Drs. 783/1/00, A Nr. 4.
auslöst, unabhängig davon, wie lange die Vorbeschäftigung zurückliegt […].61
(2) Verfassungsrecht
§ 14 II 2 greift sowohl in Arbeitnehmer- und Arbeitgebergrundrecht aus Art. 12 I GG, als auch in den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 I GG ein. Diese Eingriffe sind jedoch im Hinblick auf das Bestandsschutzinteresse der Arbeitnehmer gepaart mit dem Sozialstaatsprinzip grundsätzlich gerechtfertigt, sogar geboten.62 So beschränkt das Vorbeschäftigungsverbot die sachgrundlose Befristung, die ihrerseits zu einer faktischen Verkürzung des Kündigungsschutzes führt.
Eine Verfassungswidrigkeit ergibt sich daher nur in Fällen, in denen das Vorbeschäftigungsverbot nicht erforderlich ist, weil mangels Gefahr einer Kettenbefristung keine Schutzpflicht des Staates besteht. Davon ist etwa dann auszugehen, wenn das vorangegangene Arbeitsverhältnis „sehr lange zurückliegt“ oder aber andersgeartet war, etwa als Nebenbeschäftigung während der Ausbildungszeit.63 In solchen Fällen kann das Regelungsziel des § 14 II 2 mangels Gefahr einer Kettenbefristung nicht als Rechtfertigung für den Grundrechtseingriff herangezogen werden, sodass eine verfassungskonforme Auslegung in Form der teleologischen Reduktion erforderlich ist.64
3. „Mit demselben Arbeitgeber“
Das Vorbeschäftigungsverbot greift gem. § 14 II 2 nur dann ein, wenn ein vorheriges Arbeitsverhältnis „mit demselben“ Arbeitgeber bestand. Es kommt daher grundsätzlich darauf an, dass der Arbeitsvertrag mit derselben natürlichen oder juristischen Person geschlossen wurde.65 Hierbei kann im Einzelfall streitig sein, wann von derselben natürlichen oder juristischen Person auszugehen ist. Während der Fall eines Betriebsübergang mit Hilfe des § 613a BGB problemlos zu lösen ist, sind Fälle des Gemeinschaftsbetriebs oder der Arbeitnehmerüberlassung umstritten.66
D. Kritik und Reformvorschlag
Die rechtsstaatlich gebotene Auslegung des Vorbeschäftigungsverbots als „absolutes“67 oder auch „lebenslanges“68 Verbot einer Vorbeschäftigung macht eine Reform des Gesetzes sowohl aus arbeitsmarktpolitischer Sicht als auch aus Gründen der Rechtssicherheit und Praktikabilität erforderlich. Eine zeitlich und sachlich unbeschränkte Regelung schränkt den Arbeitsmarkt in einer Weise ein, die zur Erreichung des gesetzlichen verfolgten Zwecks nicht notwendig und somit überschießend ist.69 Hierbei ist eine Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 14 II 2 auf zwei Ebenen erforderlich, um alle „überschießenden Sachverhalte“ zu erfassen.
I. Zeitliche Komponente
1. Erforderlichkeit
Zunächst bedarf es einer zeitlichen Komponente.70 Je größer der Zeitraum zwischen den beiden Arbeitsverhältnissen, desto ferner liegt es, in dem neuen befristeten Vertrag eine Fortsetzung des alten Arbeitsverhältnisses zu sehen, und desto geringer wird die Gefahr von Kettenbefristungen.71 Der arbeitnehmerschützende Charakter des Vorbeschäftigungsverbots kann sogar ins Gegenteil umschlagen, und Bewerbern mit einer lang zurückliegenden Vorbeschäftigung die „Brücke zur Dauerbeschäftigung“ verweigern, ohne dass dies nach dem Regelungszweck von § 14 II 2 geboten wäre.72
Auch wird es für die Arbeitsvertragspartien mit zunehmender zeitlicher Distanz zwischen den Arbeitsverhältnissen deutlich schwieriger, eine mögliche Vorbeschäftigung mit Sicherheit auszuschließen. Das führt zu einer gewissen Rechtsunsicherheit, die den Arbeitgeber dazu veranlasst, in Zweifelsfällen von einer Einstellung abzusehen.73 Darüber hinaus reduziert eine zeitliche Komponente die Fälle, in denen das – häufig zu Streitigkeiten führende – Fragerecht74 des Arbeitgebers entscheidend ist und trägt somit auch diesbezüglich zur Rechtssicherheit bei.
Nicht zuletzt sprechen auch verfassungsrechtliche Erwägungen für eine zeitliche Beschränkung. So greift das Vorbeschäftigungsverbot sowohl in Arbeitgeber- als auch Arbeitnehmergrundrechte ein. Zwar ist § 14 II 2 im verfassungsrechtlichen Sinne grundsätzlich als erforderlich zu bezeichnen75, jedoch steht der Mehrwert eines unbegrenzten Vorbeschäftigungsverbots im Vergleich zu einem zeitlich beschränkten Verbot in einem auffälligen Missverhältnis zur hierdurch deutlich erhöhten Eingriffsintensität.
Die Relevanz der zeitlichen Komponente wurde auch vom BVerfG implizit anerkannt, indem es das Vorbeschäftigungsverbot zu Recht u.a. in Fällen, in denen „die Vorbeschäftigung sehr lange zurückliegt“, im Wege der verfassungskonformen Auslegung teleologisch reduziert.76 Solch eine teleologische Reduktion ist bei der derzeitigen Gesetzeslage zwar begrüßenswert, führt aber wiederum zu großen Unsicherheiten. So bleibt unklar, ab wann eine Vorbeschäftigung „sehr lange zurückliegt“.77 Bis zu einer Grundsatzentscheidung des BAG werden die Instanzgerichte
61 BVerfG, NZA 2018, 774, 780 Rn. 86.
62 S. ausführlich zum Eingriff des § 14 II 2 in Grundrechte schon Ohlmann, BLJ 2014, 89-91; BVerfG, NZA 2018, 774 ff.
63 BVerfG, NZA 2018, 774, 779 Rn. 63.
64 BVerfG, NZA 2018, 774, 779 Rn. 63.
65 BAG, NZA 2014, 426 ff.; BAG, NJW 2005, 2474 ff.
66 S. hierzu Backhaus, in: Ascheid/Preis/Schmidt (Fn. 17), § 14 TzBfG Rn. 395-399 und Müller–Glöge, in: ErfK (Fn. 24), § 14 TzBfG Rn. 95.
67 Sievers, in: Sievers (Hrsg.), Teilzeit- und Befristungsgesetz – Kommentar5, 2015, § 14 TzBfG Rn. 511;
Fuhlrott, ArbRAktuell 2018, 357, 358.
68 Hesse, in: MüKoBGB (Fn. 32), § 14 TzBfG Rn. 79;
Dörner (Fn. 35), Rn. 432.
69 Preis/Gotthardt, DB 2000, 2065, 2072;
Bauer/Preis/Schunder, NZA 2003, 704 ff.
70 So auch schon Preis/Gotthardt, DB 2000, 2065, 2072 ff.;
Bauer/Preis/Schunder, NZA 2003, 704, 706; Löwisch, BB 2001, 254 ff.
71 Löwisch, BB 2001, 254, 255.
72 Persch (Fn. 8), S. 350; BAGE 137, 275 Rn. 25.
73 BAGE 137, 275 Rn. 26.
74 S. zum Fragerecht des Arbeitgebers im Rahmen von § 14 II 2 Hesse, in: MüKoBGB (Fn. 32), § 14 TzBfG Rn. 86 und Backhaus, in: Ascheid/Preis/Schmidt (Fn. 17), § 14 TzBfG Rn. 401-402.
75 S. C.II.2.b)cc)(2).
76 BVerfG, NZA 2018, 774, 779 Rn. 63.
77 Vgl. Bauer, ArbRAktuell 2018, 334.
hier von Einzelfall zu Einzelfall entscheiden, und die Frage der zeitlichen Komponente regelmäßig zur Korrektur von ungewollten Ergebnissen nutzen. Im Interesse der Rechtssicherheit bedarf es daher auch aus verfassungsrechtlicher Sicht einer klar definierten zeitlichen Grenze.78
2. Ausgestaltung
Die Ziehung der zeitlichen Grenzen muss sich an dem Zweck des Vorbeschäftigungsverbots orientieren. Die Verhinderung von Kettenbefristungen muss weiter gewährleistet bleiben. Es bietet sich an, die regelmäßige Verjährungsfrist aus § 195 BGB zu übernehmen, die der Gesetzgeber unter Berücksichtigung der europarechtlich determinierten Verjährungsregel des § 12 ProdHaftG für die Verjährung von zivilrechtlichen Ansprüchen für angemessen hielt.79 Eine zeitliche Grenze von einem Jahr, wie sie im Koalitionsvertrag von CDU, CSU und FPD im Jahre 2009 vorgesehen war80 erscheint hingegen unzureichend, um einen effektiven Schutz vor Kettenbefristungen zu gewährleisten. Noch unzureichender ist die Regelung aus dem BeschFG 1985/1996, die einen viermonatigen Zeitraum vorsah.
Bisweilen unklar ist, ob der Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD aus dem Jahr 2018 eine solche Regelung bereits beinhaltet.81 So ist zwar vereinbart, dass ein „erneutes befristetes Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber erst nach Ablauf einer Karenzzeit von drei Jahren“82 möglich sein soll. Aus dem Kontext geht jedoch nicht zweifelsfrei hervor, ob hiervon auch die sachgrundlosen Befristungen umfasst sein sollen.83
II. Sachliche Komponente
1. Erforderlichkeit
Eine rein zeitliche Einschränkung reicht jedoch nicht aus84, um das rechtliche Regelungsziel des Vorbeschäftigungsverbots mit dem politischen Ziel der Beschäftigungsförderung (§ 14 II 1) in einen sinnvollen Einklang zu bringen. So führt diese lediglich dazu, dass die Anzahl der betroffenen Fälle minimiert wird, blendet jedoch zugleich jeden sachlichen Kontext aus. Hierdurch würde zwar Rechtssicherheit geschaffen, jedoch um den Preis der Einzelfallbetrachtung.
So erscheint es wenig sachgerecht, einem Werkstudenten, der neben seinem Studium in einem Unternehmen tätig war und dessen Arbeitsverhältnis noch keine drei Jahre zurückliegt, die sachgrundlos befristete Anstellung zu verweigern und so zu riskieren, dass sich das Unternehmen gezwungen sieht, stattdessen einen weniger gewünschten Kommilitonen des Werkstudenten einzustellen, der noch nicht im Unternehmen tätig war.
Wenig sachgerecht erscheint es auch, einem Arbeitnehmer, der vor weniger als drei Jahren in der Fertigung eines Unternehmens tätig war und nun – vorausgesetzt, dass er über die Fähigkeiten hierzu verfügt – aufgrund der besseren Arbeitsbedingungen in den IT-Bereich des Unternehmens wechseln möchte, die sachgrundlos befristete Anstellung zu verweigern und ihn so seiner Wechsel- und Verbesserungsmöglichkeiten zu berauben.
Um Rechtssicherheit und Einzelfallbetrachtung in Einklang zu bringen bedarf es daher trotz der zeitlichen Komponente (Rechtssicherheit) noch einer sachlichen Komponente (Einzelfallbetrachtung). Das ist auch mit dem Regelungsziel des § 14 II 2 vereinbar: Fehlt es an einem Sachzusammenhang, so besteht die Gefahr einer Kettenbefristung nicht.85 Das Einstellungsmotiv des Arbeitgebers ist dann offenkundig ein anderes, als es noch bei der ersten Einstellung der Fall war; der Arbeitgeber stellt rechtskonzeptionell betrachtet vielmehr einen „neuen“ Arbeitnehmer für eine neue Tätigkeit ein, als dass er das Arbeitsverhältnis zu einem „alten“ Arbeitnehmer missbräuchlich verlängern würde.
Der Gedanke einer sachlichen Komponente ist nicht neu. Sowohl das BeschFG 1985 (§ 1 I 2) als auch das BeschFG 1996 (§ 1 III 1) enthielten eine solche, die erst mit Einführung des TzBfG abgeschafft wurde. Auch lässt sich die Sachkomponente in den Ausführungen des BVerfG identifizieren. So fordert das BVerfG beispielsweise im Fall von Werkstudenten oder studentischen Mitarbeitern eine Ausnahme vom Vorbeschäftigungsverbot.86
2. Ausgestaltung
Die o.g. Beispiele zeigen zum einen auf, warum es einer sachlichen Komponente bedarf, zum anderen geben sie aber auch Aufschluss darüber, in welchem Verhältnis diese zur zeitlichen Komponente stehen muss. So wäre beiden Arbeitnehmern nicht geholfen, wenn die Komponenten alternativ zueinander stünden, denn das Arbeitsverhältnis liegt gerade nicht länger als drei Jahre zurück. Auch ein Verhältnis wie es im BeschFG vorgesehen war, würde dem Studenten nicht helfen. Gem. § 1 I 3 BeschFG 1985 bzw. § 1 III 2 BeschFG 1996 wurde ein Sachzusammenhang unwiderleglich vermutet, wenn der Zeitraum zwischen den beiden Arbeitsverhältnissen weniger als vier Monate betrug. Beide Komponenten wurden somit gewissermaßen miteinander „vermischt“. Es ist stattdessen erforderlich, eine strikte Trennung vorzunehmen. Den Arbeitnehmern in den o.g. Beispielen ist nur geholfen, wenn beide Komponenten kumulativ vorliegen müssen, um das Vorbeschäftigungsverbot auszulösen. Hierdurch werden Arbeitnehmer entweder aufgrund einer neuen Art der Tätigkeit oder aber aufgrund von zeitlichen Abständen vom Vorbeschäftigungsverbot ausgenommen. In beiden Fällen besteht die Gefahr von Kettenbefristungen nicht.
Um dem zusätzlichen Erfordernis eines Sachzusammenhanges Rechnung zu tragen und missbräuchlichen Befristungen
78 So iE auch Preis/Gotthardt, DB 2000, 2065 ff.;
Löwisch, BB 2001, 254 ff.; Persch (Fn.9), S. 350.
79 So auch schon Schröder, AuR 2005, 184;
Löwisch, NZA 2001, 254 ff.; BAGE 137, 275 Rn. 39.
80 Koalitionsvertrag CDU/CSU/FDP 17. Legislaturperiode, S. 22
(eine Umsetzung gab es nicht).
81 Möller, ArbRAktuell 2018, 167, 168:
„Der Koalitionsvertrag liest sich so […]“.
82 Koalitionsvertrag CDU/CSU/SPD 19. Legislaturperiode, Rn. 2357 ff.
83 Vgl. Neumann, Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht (GWR) 2018, 66.
84 So auch Preis, NZA 2003, 252, 257; Persch (Fn. 8), S. 350.
85 Schlachter, in: Laux/Schlachter (Fn. 18), § 14 TzBfG Rn. 112a.
86 BVerfG, NZA 2018, 774, 779 Rn. 63.
hierdurch nicht Tür und Tor zu öffnen, sind jedoch gesetzliche Konkretisierungen erforderlich. Es bietet sich an, die Wertungen, die das BAG im Rahmen seiner aus § 242 BGB hergeleiteten Missbrauchskontrolle87 bei sachgrundlosen Befristungen vornimmt, zu übernehmen und geeignete Missbrauchsindizien als Konkretisierungen ins Gesetz einzuarbeiten. So sprechen sowohl ein nahtloser Anschluss beider Arbeitsverhältnisse als auch derselbe Arbeitsplatz für einen Sachzusammenhang. Darüber hinaus indiziert auch derselbe direkte Vorgesetzte einen sachlichen Zusammenhang zwischen beiden Arbeitsverhältnissen. Um zu verhindern, dass Arbeitnehmer abwechselnd auf unterschiedlichen Tätigkeitsgebieten sachgrundlos befristet eingestellt werden können, muss auch der Austausch zweier Arbeitnehmer eine Vermutung für einen Sachzusammenhang i.S.d. Vorbeschäftigungsverbots auslösen.
Um die Rechtsprechung des BVerfG zu übernehmen und sicherzustellen, dass u.a. Werkstudenten und studentische Mitarbeiter nicht unter das Vorbeschäftigungsverbot fallen, ist es darüber hinaus sinnvoll, den sachlichen Zusammenhang für Beschäftigungsverhältnisse i.S.d. § 27 IV 1 SGB III ausdrücklich auszuschließen. Dieser umfasst alle Arbeitsverhältnisse, die Studenten oder Schüler neben ihrer Ausbildung eingehen. Voraussetzung ist daher, dass sie nach ihrem Erscheinungsbild weiterhin Schüler oder Student sind, dem Arbeitsverhältnis also keine prägende Bedeutung zukommt.88 Hiervon ist regelmäßig auszugehen, wenn die wöchentliche Arbeitszeit durchschnittlich nicht mehr als 20 Stunden beträgt.89 Diese Ausnahme trägt der beabsichtigten Brückenfunktion des Gesetzgebers Rechnung und stärkt insbesondere die Chancen von jungen Menschen auf eine zukünftige Festanstellung.
III. Formulierungsvorschlag
[…]
2Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits innerhalb der letzten drei Jahre ein Arbeitsverhältnis bestand und dieses in einem sachlichen Zusammenhang zum neuen Arbeitsverhältnis steht.
3Ein sachlicher Zusammenhang besteht in der Regel dann, wenn
1. die äußeren Umstände des Arbeitsverhältnisses dieselben sind oder
2. der Arbeitnehmer zwar unter geänderten äußeren Umständen arbeitet, jedoch ein direkter Austausch mit einem anderen Arbeitnehmer stattgefunden hat.
4Zu den äußeren Umständen eines Arbeitsverhältnisses gehören insbesondere der Ort und die Zeit der Arbeit, das Tätigkeitsfeld, der direkte Vorgesetzte und die Position des Arbeitnehmers innerhalb des Unternehmens.
5Ein sachlicher Zusammenhang besteht nicht, wenn das vorangegangene Arbeitsverhältnis eine Beschäftigung im Sinne des § 27 Absatz 4 Satz 1 SGB III war.
[…]
E. Ausblick
Wie schon andere Regierungen zuvor, hat sich auch die Große Koalition in dieser Legislaturperiode Neuerungen im Befristungsrecht vorgenommen.90 So sollen Arbeitgeber mit mehr als 75 Beschäftigten zukünftig nur noch maximal 2,5 % der Belegschaft sachgrundlos befristen können. Jedes weitere sachgrundlos befristete Arbeitsverhältnis soll automatisch als unbefristet gelten. Darüber hinaus soll die Höchstdauer der Befristung wieder auf 18 Monate gesenkt werden und zugleich eine Verlängerung der Befristung nur noch einmalig möglich sein. Während das Schicksal des Vorbeschäftigungsverbots weiter unklar ist91, steht fest, dass ein zusätzliches Vorbeschäftigungsverbot eingeführt werden soll, dessen zeitliche Komponente auf die bisherige Gesamtbeschäftigungsdauer beim Arbeitgeber abstellt. Hiernach ist jegliche Befristung dann unzulässig, wenn „mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein unbefristetes oder ein oder mehrere befristete Arbeitsverhältnisse mit einer Gesamtdauer von fünf oder mehr Jahren bestanden“ hat.
Diese Reformpläne sind mit Blick auf ein Gleichgewicht zwischen unternehmerischer Freiheit und Arbeitnehmerschutz kritisch zu sehen. So führten die geplanten Reformen zu einer deutlichen Einschränkung der unternehmerischen Freiheit, die auch aus Arbeitnehmersicht nicht wünschenswert ist. Eine „mengenmäßige“ Beschränkung der sachgrundlosen Befristung führt nicht zwangsläufig zu unbefristeten Arbeitsverhältnissen, sie riskiert im Gegenteil die beschäftigungsfördernde Wirkung der sachgrundlosen Befristung. So wird in vielen Fällen nicht das unbefristete Arbeitsverhältnis anstelle der sachgrundlosen Befristung stehen, sondern die Nichtbesetzung von Arbeitsplätzen. Zudem lässt der Koalitionsvertrag auch weiterhin die dringend benötigte sachliche Komponente vermissen.
Es bleibt daher zu hoffen, dass die Große Koalition nicht starr das umsetzt, was sie sich im Koalitionsvertrag vorgenommen hat, sondern weiter offen für Vorschläge bleibt. Insbesondere die sachliche Komponente ist hierbei zu berücksichtigen.
87 S. zur Missbrauchskontrolle Backhaus, in: Ascheid/Preis/Schmidt
(Fn. 17), § 14 TzBfG Rn. 57-61.
88 BT-Drs. 11/3603, S. 12; Brand, in: Brand (Hrsg.), Sozialgesetzbuch
Arbeitsförderung – Kommentar8, 2018, § 27 SGB III Rn. 6;
Fuchs, in: Knickrehm/Deinert (Hrsg.), Gagel SGB II/III Grundsicherung und Arbeitsförderung – Kommentar72, 2018, § 27 SGB III Rn. 24.
89 BSGE, 50, 25; Fuchs, in: Gagel (Fn. 84), § 27 SGB III, Rn. 25.
90 Koalitionsvertrag CDU/CSU/SPD 19. Legislaturperiode, Rn. 2336 ff.; Bundesminister für Arbeit und Soziales Hubertus Heil kündigte am 10.6.2018 an, dass er das Befristungsrecht innerhalb „eines Jahres anpacken“ werde, BILD am Sonntag v. 10.6.2018.
91 S. D.I.2.