Ausgewählte Probleme und strafrechtliche Konsequenzen
Dr. Frédéric Schneider, LL.B. und Dr. Roland Czycholl, LL.B.*
A. Einleitung
Seit dem 01.01.2015 gilt in Deutschland das Mindestlohngesetz (MiLoG) für alle Arbeitnehmer. Dieses Gesetz sichert jedem Arbeitnehmer in Deutschland einen Anspruch auf 8,50 EUR brutto pro geleisteter Zeitstunde an vergütungspflichtiger Arbeitszeit. Zum 01.01.2017 wurde der gesetzliche Mindestlohn erstmals erhöht und beträgt nun 8,84 EUR brutto pro geleisteter Zeitstunde. Diese scheinbar einfache Grundformel des Gesetzes wirft allerdings in der Praxis vielschichtige Probleme auf und hat die Rechtsprechung bis hin zum Bundesarbeitsgericht1 bereits vielfach beschäftigt. Wissenschaft2 und Rechtsprechung3 haben viele der Fragen nunmehr geklärt. Die Klärung einer Vielzahl der Fragen vereinfacht es dem Arbeitgeber, seine Pflichten aus dem MiLoG einzuhalten. Denn eine Unterschreitung des Mindestlohnanspruchs ist gesetzlich mit empfindlichen Strafen bedroht. Bei einer Unterschreitung des Mindestlohnanspruchs würde ein Arbeitgeber zudem fällige Arbeitgeberbeiträge zu den Sozialversicherungen nicht abführen. Geschieht dies vorsätzlich, droht dem jeweils Verantwortlichen sogar das Risiko einer Strafbarkeit gemäß § 266a StGB.
Der nachfolgende Beitrag will zunächst einige ausgewählte Problembereiche des MiLoG aufzeigen und daran anknüpfend die vielschichtigen Konsequenzen vor allem aus strafrechtlicher Sicht beleuchten.
B. Anwendungsbereich des MiLoG
Ein erster, großer Problembereich des MiLoG tritt bereits bei der Frage des Anwendungsbereichs des MiLoG auf.
I. Mindestlohnpflicht gegenüber Arbeitnehmern
Dabei scheint der persönliche Anwendungsbereich durch die Regelung in § 22 Abs. 1 S. 1 MiLoG klar definiert: Das MiLoG gilt für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Wer Arbeitnehmer im Sinne des MiLoG ist, bestimmt sich nach dem nationalen (nicht unionsrechtlichen) Arbeitnehmerbegriff4 . Dies ist seit dem 01.04.2017 legal definiert in § 611 a Abs. 1 BGB. Damit wird deutlich, dass der Abgrenzungsfrage, wann ein Mitarbeiter als freier Mitarbeiter bzw. Selbständiger zu klassifizieren ist und wann als weisungsgebundener Arbeitnehmer, eine erneut verstärkte Bedeutung zukommt.5 Eine ausführliche Auseinandersetzung mit diesem Problemkreis, auch im Hinblick auf die Abgrenzung von Werkverträgen und verdeckter Arbeitnehmerüberlassung6 würde den Rahmen dieses Beitrags sprengen. Es handelt sich zudem nicht um spezifisch mindestlohnrechtliche Probleme, so dass an dieser Stelle nur der Hinweis erfolgen soll, dass eine fehlerhafte Abgrenzung von freien Mitarbeitern und Arbeitnehmern jedenfalls dann die unter Ziff. IV näher ausgeführten strafrechtlichen Konsequenzen auslösen kann, wenn den fehlerhaft als freien Mitarbeitern eingeordneten Arbeitnehmern ein Stundenentgelt gezahlt wurde, welches im Ergebnis weniger als 8,84 EUR brutto pro geleisteter Zeitstunde betrug.
II. Praktikanten als Arbeitnehmer im Sinne des MiLoG
Ein echtes Mindestlohnproblem besteht schon im Bereich des persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes, § 22 Abs. 1 S. 2 MiLoG. Mit dieser Regelung hat nämlich der Gesetzgeber entschieden, dass Praktikanten grundsätzlich als Arbeitnehmer im Sinne des MiLoG zählen und sie somit der Mindestlohnpflicht gemäß § 1 Abs. 1 MiLoG unterstellt. Gleichzeitig hat der Gesetzgeber allerdings in § 22 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 – 4 MiLoG mehrere Ausnahmen von der Mindestlohnpflicht für Praktikanten normiert, die in der Praxis zahlreiche Probleme aufwerfen und höchstrichterlich noch nicht entschieden wurden.7 Im Ausgangspunkt besteht dabei Einigkeit dahingehend, dass Voraussetzung für das Eingreifen der Ausnahmetatbestände jedenfalls ist, dass es sich überhaupt um echte Praktikumsverträge im Sinne des § 26 Berufsbildungsgesetz (BBiG) handelt. Gemäß § 26 BBiG sind Praktikanten Personen, die sich ohne eine systematische Berufsausbildung zu absolvieren, zeitweilig einer bestimmten betrieblichen Tätigkeit und Ausbildung im Rahmen einer Gesamtausbildung unterziehen.8 Stellt sich ein als Praktikumsvertrag bezeichneter Vertrag aufgrund seiner tatsächlichen Durchführung als Arbeitsvertrag heraus, besteht unabhängig vom Vorliegen der Ausnahmetatbestände eine Mindestlohnpflicht ab dem ersten Tag des „Scheinpraktikums“, da es sich in diesem Fall rechtlich um ein echtes Arbeitsverhältnis handelt.9 Selbst wenn es sich um ein echtes Praktikumsverhältnis handelt, weisen die Anwendungsbereiche der Ausnahmevorschriften jedoch zahlreiche Probleme auf, die nachfolgend erörtert werden sollen.
* Die beiden Autoren sind Alumni der Bucerius Law School. Dr. Roland Czycholl ist im Bereich Arbeitsrecht für die Kanzlei Heuking Kühn Lüer Woitek und Dr. Frédéric Schneider im Bereich Wirtschaftsstrafrecht für die Kanzlei Roxin Rechtsanwälte tätig.
1 Vgl. jüngst BAG vom 21.12.2016 – 5 AZR 374/16, NZA 2017, 378.
2 Vgl. nur zuletzt Lembke, NZA 2016, 1; ders., NJW 2016, 3617; ders. NZA 2015, 70; Lakies, AuR 2016, AUR 2016, 14; Wank RdA 2015, 88; Bayreuther NZA 2015, 385, 387.
3 BAG vom 21.12.2006 – 5 AZR 374/16, NZA 2017, 378; BAG, Urt. v. 29.06.2016 – 5 AZR 716/15, NZA 20016, 1332: BAG vom 25.05.2016 – 5 AZR 135/16, NZA 2016; LAG Hamm vom 22.04.2016 – 16 Sa 1627/15, BeckRS 2016 68881.
4 Dazu jüngst : EuGH, Urt. v. 9.07.2015 – C-229/14 (Balkaya/Kiesel Abbruch- und Recycling Technik), NZA 2015, 861.
5 Vgl. grundlegend zu dieser Thematik schon: Berger-Delhey, Alfmeier, NZA 1991, 257; vgl. auch Mette, NZS 2014, 721; Greiner, RdA 2014, 262.
6 Dazu z.B. Greiner, NZA 2013, 697.
7 Dazu ausführlich Greiner, NZA 2016, 594; Picker/Sausmikat, NZA 2014, 942.
8 Vgl. Schlachter, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Auflage 2017, BBIG, § 26 Ran. 3 m.w.N.
9 Vgl. auch Lembke, NJW 2016, 3617, 3618.
1. § 22 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 MiLoG
Am wenigsten Probleme bereitet die Ausnahme des § 22 Abs. 1 S.3 Nr. 1 MiLoG. Pflichtpraktika auf Grund einer (hoch-)schulrechtlichen Bestimmung auf Grund von Ausbildungsordnungen zur und im Rahmen einer Ausbildung an einer gesetzlich geregelten Berufsakademie sind vom Mindestlohn ausgenommen. So ist etwa der juristische Vorbereitungsdienst in den jeweiligen Ausbildungs- und Prüfungsordnungen der Länder geregelt. Die Unterhaltsbeihilfe für Rechtsreferendare unterfällt damit nicht dem Mindestlohn.10 Die Regelung birgt dennoch gewisse Risiken für den Arbeitgeber, denn er weiß nicht, ob der Praktikant das erforderliche Pflichtpraktikum nicht bereits absolviert hat. In solchen Fällen dürfte allerdings eine nachträgliche Geltendmachung eines Mindestlohnanspruchs durch den Praktikanten jedenfalls nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausgeschlossen sein, wenn sich der Arbeitgeber seinerseits hinreichend über das Vorliegen der Voraussetzungen informiert hat.11 Ein Arbeitgeber sollte sich also zur Absicherung stets eine entsprechende Bescheinigung der jeweiligen Ausbildungseinrichtung vorlegen lassen.
2. §§ 22 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 und 3 MiLoG
Probleme treten hingegen bei den Ausnahmen gemäß § 22 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 und 3 MiLoG zu Tage. Freiwillige Praktika vor Beginn einer Ausbildung oder eines Studiums zur Berufsorientierung (Nr. 2) und ausbildungs- oder studienbegleitende Praktika (Nr. 3) sind bis zu einer Dauer von drei Monaten von der Mindestlohnpflicht ausgenommen. Im Falle studien- bzw. ausbildungsbegleitender Praktika gilt einschränkend, dass nicht zuvor schon ein solches Praktikumsverhältnis gemäß § 22 Abs.1 Nr. 3 MiLoG mit dem Ausbildendenden bestanden haben darf.
Voraussetzung ist stets, dass sich der Praktikant noch im Stadium vor Abschluss seiner Ausbildung bzw. seines Studiums befindet. Praktika nach Studienabschluss sind mindestlohnpflichtig, und zwar vom ersten Tag. Da ein Berufs- oder Hochschulabschluss vorliegt, greifen die temporären Mindestlohnausnahmen nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 MiLoG nicht. Die dreimonatigen Ausnahmen sind eben nur vor oder während, nicht aber nach der Ausbildung möglich.12 Diese Ausnahmevorschriften werden teilweise als zu weitgehend kritisiert, da der Gesetzgeber Absolventen ein erstes „Hineintasten“ in die Arbeitswelt nach Abschluss eines Studiums oder einer Ausbildung, gerade wenn noch keine einschlägige Berufserfahrung vorliegt, unnötig erschwere.13 Andererseits wird man allerdings festhalten müssen, dass der Gesetzgeber gerade für Absolventen einen Missbrauch von Praktika verhindern wolle, da solche in der Vergangenheit vielfach unbezahlte Praktika in der Hoffnung angenommen haben, nach erfolgreicher Absolvierung des Praktikums in ein Arbeitsverhältnis übernommen zu werden. Diese Hoffnung hat sich in der Praxis in vielen Fällen nicht erfüllt und Absolventen wurden durch langfristige oder kettenmäßige Praktikumsverhältnisse hingehalten, ohne jemals eine echte Chance auf Abschluss eines Arbeitsverhältnisses zu erhalten.
Fraglich ist im Fall der freiwilligen Praktika nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 u. 3 MiLoG ab wann die Mindestlohnpflicht einsetzt. Das Arbeitsgericht Berlin ist – ohne die Frage näher zu problematisieren – im Fall eines viermonatigen „Praktikums mit dem Ziel der Berufsfindung“ davon ausgegangen, dass der Anspruch auf den allgemeinen Mindestlohn vom ersten Praktikumstag an besteht. Zur Begründung führte es aus, da die Klägerin bei der Beklagten insgesamt vier Monate als Praktikantin unter Vertrag gestanden habe, sei die gesetzliche Ausnahmevorschrift des § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 3, tatbestandlich nicht erfüllt. Falle die Klägerin damit nicht in den Kreis der Ausnahmevorschriften zum persönlichen Geltungsbereich des Gesetzes, so führe kein Weg daran vorbei, dass die Beklagte ihr den gesetzlichen Mindestlohn zu zahlen habe.14 Das Urteil ist nicht rechtskräftig und steht im Widerspruch zur Gesetzessystematik. Denn § 22 Abs. 1 Nr. 2 und 3 erlaubt durchaus mehrere freiwillige Praktika nacheinander. So steht es der Gesetzessystematik nicht entgegen, wenn ein Praktikant vor Aufnahme einer Ausbildung oder eines Studiums zunächst ein freiwilliges, dreimonatiges Praktikum nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 zur Orientierung macht und anschließend – nach Aufnahme des Studiums oder der Ausbildung – ein studien- bzw. ausbildungsbegleitendes Praktikum nach § 22 Abs. 1 Nr. 3 MiLoG beim selben Praktikumsgeber absolviert. § 22 Abs. 1 Nr. 3 MiLoG bestimmt für die Fälle des Begleitpraktikums allerdings einschränkend, dass ein solches Praktikum dann mindestlohnpflichtig wird, wenn der Praktikant bereits vorher beim selben Ausbilder ein solches Begleitpraktikum nach Nr. 3 absolviert hat. Ein zweites Begleitpraktikum beim selben Ausbilder gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 3 MiLoG ist nicht möglich. Ein solches Praktikum wäre mindestlohnpflichtig.
Die Mindestlohnpflicht setzt allerdings nach der Gesetzessystematik nicht schon beim ersten, sondern erst beim zweiten Praktikum ein, das beim selben Ausbilder abgeleistet wird. Dieser Fall des Aufspaltens eines Praktikums auf zwei Zeiträume von je drei Monaten kann aber nicht anders behandelt werden, als die Konstellation, dass das Praktikum von vornherein an einem Stück länger als drei Monate dauert.15 Ferner entspricht dies der Zielsetzung des Gesetzes, das Instrument Praktikum nicht über Gebühr einzuschränken.16 Die Pflicht zur Zahlung des Mindestlohns kann somit auch dann erst nach Ablauf des Drei-Monats-Zeitraums entstehen, wenn das Praktikum von vornherein auf einen längeren Zeitraum angelegt ist.17
C. Der Mindestlohnanspruch
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Gemäß § 1 Abs. 2 MiLoG beträgt die Höhe des Mindestlohns 8,50 EUR brutto – bzw. 8,84 EUR ab 01.01.2017 – je Zeitstunde. Die simple gesetzliche Mindestlohnformel wirft allerdings neben der Frage welche Zeitstunden als vergütungspflichtige Arbeitszeit zählen (dazu unter Ziff. 1.) auch zahlreiche, in
10 Picker/Sausmikat, NZA 2014, 942, 947.
11 Vgl. auch Greiner, NZA 2016, 594,597.
12 Picker/Sausmikat, NZA 2014, 942, 947.
13 Picker/Sausmikat, NZA 2014, 942, 947.
14 ArbG Berlin vom 17.06.2016 – 28 Ca 2961/16, BeckRS 2016, 72997.
15 So auch Franzen, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Aufl. 2017, MiLoG, § 22 Rn. 12 m.W.N.
16 BT-Drs. 18/1558 S. 42.
17 So auch Bayreuther NZA 2015, 385, 387; a.A. wohl Greiner, NZA 2016, 594.
der Literatur strittig beurteilte Fragen hinsichtlich der auf den Mindestlohnanspruch anrechenbaren Entgeltbestandteile auf.18 (dazu unter Ziff. 2)
I. Reisezeiten als mindestlohnpflichtige Arbeitszeit
Kein wirklich mindestlohnspezifisches, aber ein in der Praxis auch im Hinblick auf den Mindestlohn und die Rechtsfolgen bei Unterschreitung des Mindestlohns, relevantes Problem ist die Frage, welche Stunden als geleistete Stunden im Sinne des § 1 Abs. 2 MiLoG zu zählen sind. Es handelt sich hierbei um ein klassisches Problem des Arbeitszeitrechts, wobei spezifisch danach zu fragen ist, welche Zeiten als vergütungspflichtige und damit mindestlohnpflichtige Arbeitszeiten zu zählen sind. Dieses Problem soll nachfolgend anhand der Beurteilung von Reiszeiten als Arbeitszeiten beispielhaft näher beleuchtet werden:
1. Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes (ArbZG)
Ausgangspunkt der Überlegung ist der Arbeitszeitbegriff des § 2 ArbZG. Danach wird Arbeitszeit als der Zeitraum definiert, innerhalb dessen der Arbeitnehmer tatsächlich für den Arbeitgeber arbeitet und für ihn Aufgaben erfüllt.19 Das maßgebliche Kriterium zur Abgrenzung von Arbeitszeit im Sinne des ArbZG zur Ruhezeit ist der Grad der Beanspruchung und Bindung des Arbeitnehmers durch eine vom Arbeitgeber veranlasste Tätigkeit oder Verrichtung.20 Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitszeitbegriff des ArbZG selbst noch keine Aussage über die Vergütungspflicht trifft. Arbeitszeit im Sinne des ArbZG und vergütungspflichtige und damit mindestlohnpflichtige Arbeitszeit sind nicht immer deckungsgleich. Im Grundsatz gilt aber dennoch, dass jedenfalls alle Zeiten, die als Arbeitszeiten im Sinne des ArbZG gelten auch der Mindestlohnpflicht unterliegen. Daher muss zunächst überprüft werden, welche Zeiten als Arbeitszeiten im Sinne des ArbZG gelten.
2. Reisezeit als Arbeitszeit im Sinne des ArbZG
Einigkeit besteht, dass die „Wegezeit“, also die An- und Rückfahrt zwischen Wohnort und regulärer Arbeitsstätte keine Arbeitszeit darstellt.21 Hingegen ist bei Tätigkeiten, in welchen das Fahren selbst Teil der Hauptleistungspflicht ist, wie zum Beispiel bei Außendienstmitarbeitern oder Berufskraftfahrern, die Fahrtzeit Arbeitszeit im Sinne des ArbZG und entsprechend mit dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten. Ebenso sind Fahrten von der Betriebsstätte zu einer auswärtigen Arbeitsstelle Arbeitszeit.22
Im Übrigen wertet die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Reisezeit dann als Arbeitszeit, wenn der Arbeitnehmer während dieser Zeit fremdbestimmt im überwiegenden Interesse des Arbeitgebers „beansprucht“ wird.23 Es kommt somit entscheidend auf die konkreten Vorgaben des Arbeitgebers und auch auf die Wahl des Fortbewegungsmittels an. Dem kommt insbesondere bei Dienstreisen eine entscheidende Bedeutung zu. Dienstreisezeiten sind jedenfalls dann vergütungspflichtige Arbeitszeiten, wenn der Arbeitgeber die Ausführung von Arbeitsleistungen während der Dienstreisezeit anordnet. Zum Beispiel die Anordnung des Arbeitgebers, dienstliche E-Mails zu bearbeiten oder an einer Telefonkonferenz teilzunehmen.24
Fehlt eine solche Arbeitsanordnung, ist weiter zu differenzieren: Nutzt der Arbeitnehmer öffentliche Verkehrsmittel, hat er die Möglichkeit zur Erholung und privaten Interessen nachzugehen. Diese Möglichkeit genügt, um diese Dienstreise nicht als Arbeitszeit einzuordnen. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer während der Fahrt freiwillig arbeitet.25
Muss der Arbeitnehmer hingegen selbst ein Auto fahren, fehlt es an der Erholungsmöglichkeit und die Dienstreise ist als Arbeitszeit zu werten, wenn der Arbeitgeber die Nutzung des Autos angeordnet hat.26 Hat der Arbeitgeber es hingegen dem Arbeitnehmer überlassen, welches Fortbewegungsmittel er nutzt, so liegt keine Arbeitszeit vor, da der Arbeitnehmer zumindest theoretisch die Möglichkeit hatte, sich auszuruhen.27
3. Reisezeit als mindestlohnpflichtige Arbeitszeit
Handelt es sich bei Reisezeit um Arbeitszeit im Sinne des ArbZG, stellt sich die Frage, ob diese auch zu vergüten ist. Ausgangspunkt ist, dass Arbeitszeit nach dem ArbZG nicht zwingend mit der nach dem Arbeitsvertrag zu vergütenden Arbeitszeit übereinstimmen muss.
Grundsätzlich gilt: Liegt Arbeitszeit nach dem ArbZG vor, ist diese auch zu vergüten. Dies gilt insbesondere auch für Dienstreisen, die während der betriebsüblichen Arbeitszeit erfolgen.28
Die Mindestlohnpflicht kann aber selbst dann eingreifen, wenn keine Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes vorliegt. Insofern kann der vergütungsrechtliche Arbeitszeitbegriff weiter sein als der Arbeitszeitbegriff des ArbZG. Mindestlohnpflichtig sind Dienstreisezeiten nämlich immer dann, wenn Dienstreisen während betriebsüblicher Arbeitszeiten stattfinden. Das gilt selbst dann, wenn die Dienstreise während der üblichen Arbeitszeit in einem öffentlichen Verkehrsmittel ohne Arbeitspflicht zurückgelegt wird.29 Liegen solche Reisezeiten hingegen außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit, sind sie nur dann zu vergüten, wenn dies vereinbart oder durch eine Betriebsvereinbarung oder einen Tarifvertrag geregelt ist. Fehlt eine solche Regelung, besteht
18 Vgl. zum Streitstand u.A. auch Franzen, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Aufl. 2017, MiLoG, § 1 Rn. 11 ff.
19 Statt aller Baeck/Deutsch, ArbZG, 3. Aufl. 2014 § 2 Rn. 2.
20 Vgl. BAG vom 11.07.2006 – 9 AZR 519/05, NZA 2007, 155.
21 Vgl. nur BAG vom 26.08.1960 – 1 AZR 421/58, AP § 611 BGB Wegezeit Nr. 2; BAG vom 08.12.1960 – 5 AZR 304/58, AP § 611 BGB Wegezeit Nr. 1; Baeck/Deutsch, ArbZG, 3. Aufl. 2014 § 2 Rn. 71 m.w.N.
22 BAG, Urt. v. 12. 12. 2012 – 5 AZR 355/12, NZA 2013, 115.
23 BAG 11.07.2006 – 9 AZR 519/05, NZA 2007, 155.
24 Dazu ausführlich: Hunold NZA-Beilage 2006, 38, 40; Heins/Leder NZA 2007, 249, 250.
25 BAG v. 11.07.2006 – 9 AZR 519/05, NZA 2007, 155; Baeck/Deutsch, ArbZG, 3. Aufl. 2014 § 2 Rn. 75.
26 Baeck/Deutsch, ArbZG, 3. Aufl. 2014 § 2 Rn. 75; Hunold NZA 1993, 10 (15) offen gelassen: BAG v. 14.11.2006 – 1 ABR 5/06, NZA 2007, 458.
27 Hunold NZA-Beil. 2006, 38, 40.
28 Hunold, NZA-Beilage 1/2006, 38, 41 m.w.N.
29 Hunold, NZA-Beilage 1/2006, 38, 41m.w.N.
ein Vergütungsanspruch nur dann, wenn der Arbeitnehmer eine Vergütung für die außerhalb seiner betriebsüblichen Arbeitszeit für die Reise aufgewandte Zeit erwarten durfte. Einen generellen Rechtssatz, wonach Reisezeiten stets zu vergüten wären, gibt es dabei gerade nicht. Insbesondere bei Führungskräften mit überdurchschnittlichem Gehalt wird man eine Vergütungserwartung zumeist verneinen müssen.30
II. Bestandteile des gesetzlichen Mindestlohns
Für die Beurteilung, welche Entgeltbestandteile auf den gesetzlichen Mindestlohn anrechenbar sind, ist im Ausgangspunkt auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Arbeitnehmerentsenderecht und die diesbezüglich ergangene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zurückzugreifen. In seinen Urteilen vom 14.04.200531 und 07.11.201332 hat der EuGH die Anrechnung eines Entgeltbestandteils auf den Mindestentgeltsatz dann zugelassen, wenn dadurch das synallagmatische Verhältnis von vertraglich geschuldeter Arbeitsleistung und Gegenleistung nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers verschoben wird. Das Bundesarbeitsgericht hat diese Vorgaben im Hinblick auf das Arbeitnehmergesetz so konkretisiert, dass ein Entgeltbestandteil nur dann auf den Mindestentgeltsatz angerechnet wird, wenn der Arbeitgeber mit ihm die vertraglich geschuldete Leistung des Arbeitnehmers vergütet und er somit im Synallagma zur vertraglich geschuldeten Leistung steht.33
1. Grundsatzentscheidung des BAG vom 25.05.2016
Diese Grundsätze hat das Bundesarbeitsgericht mittlerweile in mehreren grundlegenden Entscheidungen auf das MiLoG übertragen und spezifiziert. In der Leitentscheidung vom 25.05.2016 führt das BAG hierzu aus, der Arbeitgeber habe den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn erfüllt, wenn die für einen Kalendermonat gezahlte Bruttovergütung den Betrag erreiche, der sich aus der Multiplikation der Anzahl der in diesem Monat tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden mit 8,50 EUR ergebe.34 Der Arbeitgeber erfülle den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn durch die im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachten Entgeltzahlungen immer dann, wenn diese dem Arbeitnehmer endgültig verblieben. Das MiLoG mache den Anspruch nicht von der zeitlichen Lage der Arbeit oder den mit der Arbeitsleistung verbundenen Umständen oder Erfolgen abhängig. Daher gelte ein umfassender Entgeltbegriff, so dass alle im Synallagma stehenden Geldleistungen des Arbeitgebers geeignet seien, den Mindestlohnanspruch des Arbeitnehmers zu erfüllen. Von den im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachten Entgeltzahlungen des Arbeitgebers fehle folglich nur solchen Zahlungen die Erfüllungswirkung, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf eine tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erbringt oder die auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung (z.B. § 6 Abs. 5 ArbZG, der einen Zuschlag „auf das dem Arbeitnehmer zustehende Bruttoarbeitsentgelt“ vorsieht) beruhten.35
2. Anrechenbare Entgeltbestandteile
Das Bundesarbeitsgericht vertritt somit die Ansicht, dass alle in einem Kalendermonat im Austausch gegen die erbrachte Arbeitsleistung erfolgten Entgeltzahlungen, die dem Arbeitnehmer endgültig zur Verwendung verbleiben anrechenbare Entgeltbestandteile sind. Darunter fällt jede Leistung eines geldwerten Vorteils durch den Arbeitgeber, die zumindest auch die unmittelbare Abgeltung der in einem bestimmten Zeitraum erbrachten Arbeitsleistung zum Gegenstand hat und in das vertragliche Synallagma eingebunden ist.36 Damit sind aber alle geleisteten Zuschläge oder Zulagen auf den Mindestlohn anrechenbar, auch wenn sie Arbeit unter besonders schwierigen Verhältnissen (z.B. Schmutz oder Gefahrzulagen) oder für ein Mehr an erbrachter Arbeit geleistet werden. Auch Zuschläge für Überstunden, Wochenend-, Feiertagsarbeit, Schmutzarbeit oder gefährliche Tätigkeiten sind auf den Mindestlohn anrechenbar.37
3. Nicht berücksichtigungsfähige Entgeltbestandteile
Dadurch verkleinert sich Kreis der Entgeltbestandteile, die nicht auf den Mindestlohn anrechenbar sind. Nicht anrechenbar ist Arbeitsentgelt im weiteren Sinne. Darunter fallen die Entgeltbestandteile, die nicht im Synallagma zur erbrachten Arbeitsleistung stehen, etwa reine Treue- oder Halteprämien oder sonstige Zuwendungen, die ausschließlich der Honorierung der Betriebstreue oder sonstiger Zwecke außerhalb der Vergütung geleisteter Arbeit dienen.38 Ebenfalls nicht auf den Mindestlohn anrechenbar sind Leistungen des Arbeitgebers, die keinen Entgeltcharakter haben. Dazu zählen zum Beispiel die Erstattung betrieblich veranlasster Aufwendungen oder die Überlassung von Dienstkleidung oder Arbeitsgeräten zu betrieblichen Zwecken.39 Auch Sachbezüge wie die Überlassung von Dienstwagen, Mobiltelefon oder Werkdienstwohnung auch zur Privatnutzung, Kost oder verbilligter Personaleinkauf sind nicht berücksichtigungsfähig.
4. Urlaubs- und Weihnachtsgeld
Bei Urlaubsgeld und Weihnachtsgeld ist nach der vertraglichen Gestalt zu differenzieren. Ein „echtes“ Urlaubsgeld, welches pro genommenen Urlaubstag gezahlt wird, ist kein Entgelt für erbrachte Arbeitsleitung und somit nicht berücksichtigungsfähig.40 Wenn ein Weihnachts- oder Urlaubsgeld allein aus Zwecken der Entlohnung von Betriebstreue gezahlt wird und etwa an eine Stichtagsregelung gekoppelt ist, stellt es ebenfalls kein Entgelt im engeren Sinne dar und ist nicht berücksichtigungsfähig.41 Wenn der Arbeitgeber ein
30 Bissels, in: Grobys/Panzer, StichwortKommentar Arbeitsrecht, 2. Auflage, 2016 „Dienstreise“ Rn. 5 ff. m.w.N.
31 EuGH vom 14.04.2015 – C-341/02, NZA 2005, 573.
32 EuGH vom 07.11.2013 – C-522/12, NZA 2013, 1359 – Isbir.
33 BAG vom 18.04.2012, – 4 AZR 139/10, NZA 2013, 392.
34 BAG, Urt. v. 25.05.2016 – 5 AZR 135/16, NZA 2016, 1327; dazu grundlegend Lembke, NJW 2016, 3617, 3618.
35 BAG, Urt. v. 25.05.2016 – 5 AZR 135/16, NZA 2016, 1327; dazu grundlegend Lembke, NJW 2016, 3617, 3618.
36 BAG, Urt. v. 25.05.2016 – 5 AZR 135/16, NZA 2016, 1327; vgl. auch Lembke, NJW 2016, 3617, 3618.
37 Lembke, NJW 2016, 3617, 3621; MüKoBGB/Müller-Glöge 7. Aufl. 2016 § 1 MiLoG Rn. 22 f.
38 Näher Lembke, NZA 2016, 1, 7 f. m.w.N.
39 Lembke, NJW 2016, 3617, 3621; vgl. auch Bayreuther, NZA 2015, 385, 390; Jares, DB 2015, 307, 310; Lakies, AuR 2014, 360, 362
40 Vgl. BAG vom 22.07. 2014 –9 AZR 981/12, NZA 2014, 1137; so auch Lembke, NJW.
41 Lembke, NZA 2016, 1,7 m.w.N.
Weihnachts- oder Urlaubsentgelt als echtes 13. Monatsgehalt vorsieht und dieses anteilig im jeweiligen Referenzeitraum, also in jedem Kalendermonat zu 1/12 zur Auszahlung bringt, ist es wiederum Entgelt im engeren Sinne und berücksichtigungsfähig.42
D. Straf- und ordnungsrechtliche Risiken der Mindestlohnunterschreitung
Neben den soeben skizzierten arbeitsrechtlichen Risiken birgt die Unterschreitung des gesetzlichen Mindestlohns stets auch straf- und ordnungsrechtliche Gefahren für den Arbeitgeber. Dies folgt insbesondere daraus, dass mit jeder Unterschreitung des Mindestlohns auch eine Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen gemäß § 266a StGB einhergeht (dazu sogleich unter 1.), das MiLoG selbst verschiedene Ordnungswidrigkeitentatbestände statuiert (siehe unter 2.) und die staatlichen Behörden im Zusammenhang mit Lohnzahlungen einen erheblichen Ermittlungseifer an den Tag legen (hierzu unter 3.).
I. Strafrechtliche Risiken der Mindestlohnunterschreitung
Das maßgebliche und ohne weiteres Zutun des Arbeitgebers bestehende strafrechtliche Risiko im Zusammenhang mit einer möglichen Unterschreitung des Mindestlohns ergibt sich für den Arbeitgeber aus der strafrechtlichen Pönalisierung des Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen in § 266a StGB.43
1. Das Vorenthalten und Veruntreuen von Sozialversicherungsbeiträgen gemäß § 266a StGB im Zusammenhang mit Mindestlohnunterschreitungen
Die Strafbarkeit des Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen ist in § 266a StGB geregelt. Während der dortige Absatz 1 im Hinblick auf die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung statuiert, dass bereits die zum Fälligkeitszeitpunkt (teilweise) unterbliebene Abführung der Beiträge strafbar ist, gilt dies im Hinblick auf die Arbeitgeberanteile gemäß Absatz 2 nur, soweit durch den Arbeitgeber gegenüber der zuständigen Stelle ergänzend unzureichende oder unvollständige Angaben gemacht beziehungsweise pflichtwidrig erhebliche Angaben verschwiegen werden. Während der Absatz 1 mithin einen untreueähnlichen Charakter hat, bestehen für den Absatz 2 Parallelen zum Betrugstatbestand.44 Zwar ist der § 266a StGB ein Sonderdelikt und richtet sich allein an den Arbeitgeber, doch findet die Regelung über die in § 14 StGB geregelte sog. Organ- und Vertreterhaftung auch Anwendung auf das Leitungspersonal juristischer Personen und rechtsfähiger Personengesellschaften, die als Arbeitgeber auftreten.45 Wegen § 266a StGB können sich mithin etwa auch Vorstände einer AG oder Geschäftsführer einer GmbH strafbar machen.
Warum nun diese Regelung zum Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen stets auch im Zusammenhang mit den oben genannten Streitfragen rund um die Zahlung des Mindestlohns relevant wird, lässt sich prägnant an dem in § 266a StGB zunächst unscheinbar anmutenden Zusatz „unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird“ festmachen. Mit diesem Passus hat der Gesetzgeber präzisiert, dass die Frage in welcher Höhe Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden müssen, sozial- und arbeitsrechtsakzessorisch danach zu beantworten ist, welcher Lohn hätte gezahlt werden müssen. Gerade nicht entscheidend ist demgegenüber, welcher Lohn tatsächlich gezahlt worden ist.46 Entsprechend dem Sozialrecht maßgeblich ist mithin das sog. Entstehungsprinzip, wonach die Höhe der zu entrichtenden Sozialversicherungsbeiträge nicht vom tatsächlichen gezahlten Lohn, sondern von dem gesetzlich geschuldeten abhängt.47 Gesetzlich geschuldet wird aber immer jedenfalls der Mindestlohn, unter Beachtung der oben näher beschriebenen arbeitsrechtlichen Streitfragen.48 Soweit ein Arbeitgeber folglich – etwa aufgrund der oben genannten Streitfragen – Sozialversicherungsbeiträge allein auf den gezahlten aber vom gesetzlich geschuldeten Mindestlohn abweichenden tatsächlichen Lohn entrichtet, begründet dies unmittelbar das Risiko einer Bestrafung wegen § 266a Abs. 1 StGB. Jener sieht eine Strafdrohung von bis zu fünf Jahren vor und ist als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB zudem geeignet, eine zivilrechtliche Haftung auszulösen.49
2. Kein Schutz vor Strafe wegen unzureichender rechtlicher Einordnung
Keinen pauschalen Schutz vor Strafbarkeit bietet in diesem Zusammenhang der Hinweis, man habe angesichts rechtlicher Graubereiche keine Kenntnis davon gehabt, dass der Mindestlohn unterschritten sei. Die oben beschriebenen arbeitsrechtlichen Streitfragen legen einen solchen Einwand des Arbeitgebers nahe. Es handelt sich hierbei allerdings für die Ermittlungsbehörden um einen Irrtum allein über eine Rechtsfrage und nicht über tatsächliche Umstände. Ein solcher Subsumtionsirrtum führt gemäß § 17 StGB allein dann zu einem Strafausschluss, wenn er unvermeidbar war und gerade nicht zu einem Vorsatz- und damit Strafausschluss wie der Tatsachenirrtum nach § 16 StGB.50 Dass die Ermittlungsbehörden einen Verbotsirrtum gemäß § 17 StGB als unvermeidbar einstufen, ist in der Praxis nahezu ausgeschlossen.51
3. Sonderfall Arbeitgeberanteil an der Sozialversicherung gemäß § 266a Abs. 2 StGB
Auch im Hinblick auf die Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung droht nach § 266a Abs. 2 StGB eine Strafbarkeit bei Unterschreitung des gesetzlichen Mindestlohns. Zwar verlangt der Absatz wie dargelegt ein ergänzendes
42 BAG vom 25.05.2016 – 5 AZR 135/16.
43 Ast/Klocke in wistra 2014, 206 (206).
44 Fischer, 64. Auflage 2017, § 266a, Rn. 19.
45 Fischer, 64. Auflage 2017, § 14, Rn. 3; Ast/Klocke in wistra 2014, 206 (208).
46 BGHSt 47, 318; Fischer, 64. Auflage 2017, § 266a, Rn. 12.
47 Ramming, in NZA-Beilage 2014, 149 (149); Metz, in NZA 2011, 782 (783).
48 Ast/Klocke in wistra 2014, 206 (206); Jung/Deba in NStZ 2015, 258 (258, 259).
49 Metz in NZA 2011, 782 (783); Fischer, 64. Auflage 2017, § 266a, Rn. 2.
50 Fischer, 64. Auflage 2017, § 17, Rn. 7.
51 Fischer, 64. Auflage 2017, § 17, Rn. 8 f.
Täuschungselement, das bei der Unterschreitung des Mindestlohns zunächst nicht gegeben erscheint. Allerdings kann hier relevant werden, dass als unvollständige Angaben von Seiten der Ermittlungsbehörden auch solche gewertet werden können, die ein unrichtiges Gesamtbild bezüglich der tatsächlichen sozialversicherungsrechtlichen Verhältnisse entstehen lassen.52 Insbesondere knüpft auch die aus § 28a Abs. 3, Nr.2 lit. b SGB IV, § 5 Abs. 4 S. 1 DEÜV folgende Pflicht das beitragspflichtige Arbeitsentgelt mitzuteilen an die Höhe der gesetzlich geschuldeten Löhne an.53 Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass die Mitteilung des tatsächlich entrichteten, jedoch angesichts der Unterschreitung des Mindestlohns zu geringen Lohns von den Ermittlungsbehörden als eine unzureichende i.S.d. § 266a StGB eingestuft wird und folglich Risiken der Verfolgung wegen § 266a Abs. 2 StGB begründet.
4. Annahme eines besonders schweren Falles nach § 266a Abs. 4 Nr. 1 StGB
Besondere Beachtung verdienen in diesem Zusammenhang auch Entwicklungen im Hinblick auf die Annahme besonders schwerer Fälle und der damit einhergehenden Erhöhung möglicher Sanktionen. So sieht § 266a Abs. 4 Nr. 1 StGB eine Strafdrohung von bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe vor, soweit aus grobem Eigennutz Beiträge in großem Ausmaß hinterzogen werden.54 Trotz fehlender höchstrichterlicher Rechtsprechung betreffend den § 266a StGB dürfte ein großes Ausmaß in Anlehnung an eine aktuelle Rechtsprechungsentwicklung ab einem Betrag von 50.000,- EUR angenommen werden. So hat der 1. Strafsenat des BGH den Schwellenwert im Rahmen der Steuerhinterziehung gem. § 370 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO auch bei der Nichtabführung von Steuern von 100.000,- EUR auf 50.000,- EUR abgesenkt und dies unter anderem damit begründet, dass eine einheitliche Wertgrenze bei der Annahme besonders schwerer Fälle betreffend Betrugstaten nach den §§ 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2, 263a Abs. 2, 264 Abs. 2 S. 2 Nr. 1, 266 Abs. 2 StGB und der Bestechung im geschäftlichen Verkehr sowie im Gesundheitswesen gemäß § 300 S. 2 Nr.1 StGB aus Gründen der Rechtssicherheit geboten sei.55 Auch für die Regelung des § 266a StGB dürfte der BGH die im Zusammenhang mit den Steuerstraftaten begründete Argumentation der Gleichbehandlung von Gefährdungs- und eingetretenen Schäden vertreten.56 Nicht zuletzt hatte bereits der Gesetzgeber auf die Gefahr hingewiesen, dass im Hinblick auf Sozialversicherungsbeiträge eine Beitragshinterziehung in einem Umfang gleich derjenigen bei Steuerhinterziehung möglich ist.57 Gerade angesichts der in § 14 Abs. 2 SGB IV festgesetzten Hochrechnungsregel kann die Schwelle der 50.000,- EUR schnell erreicht werden.58
5. Strafrechtliche Risiken bei der Einschaltung von Auftragnehmern
Etwas Entwarnung kann demgegenüber aus strafrechtlicher Perspektive im Hinblick auf die Einschaltung von Auftragnehmern gegeben werden. Eine automatische Haftung des Auftraggebers für Mindestlohnunterschreitungen seiner Auftragnehmer wie sie über den Verweis des § 13 MiLoG auf § 14 AentG beitragsrechtlich erfolgt, gibt es in strafrechtlicher Hinsicht nicht.59 Zwar sehen die vorstehenden Normen eine Haftung des Auftraggebers gleich einem Bürgen vor und begründen über § 21 Abs. 2 MiLoG zugleich das Risiko einer Geldbuße von bis zu 500.000,- EUR, doch ergibt sich hieraus keine eigene, originäre Beitragspflicht des Auftraggebers für die Sozialversicherungsabgaben seines Auftragnehmers. Nur eine solche originäre Beitragspflicht könnte allerdings Grundlage einer Bestrafung nach § 266a StGB sein.
Einschränkend ist in diesem Zusammenhang allerdings darauf hinzuweisen, dass die Kenntnis des Auftraggebers von der Mindestlohnunterschreitung des Auftragnehmers stets das Risiko der Teilnahmestrafbarkeit an dessen Taten begründet.60 Nicht ausgeschlossen ist in diesem Zusammenhang im Übrigen eine Argumentation der Ermittlungsbehörden dahingehend, dass einem Auftraggeber angesichts außergewöhnlicher Konditionen hätte bewusst sein müssen, dass sein Auftragnehmer keinen Mindestlohn entrichten kann.61 Es bietet sich vor diesem Hintergrund in der Praxis jedenfalls auch aus strafrechtlicher Perspektive an, künftige Vertragspartner zu prüfen und sich die Einhaltung der Vorgaben aus dem MiLoG ausdrücklich schriftlich bestätigen zu lassen.62
6. Ausgewählte weitere strafrechtliche Risiken
Neben dem Risiko einer Bestrafung wegen des Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen gemäß § 266a StGB ergeben sich aus der zu geringen Lohnzahlung auch Ansatzpunkte für weitere Straftaten.
Ausdrücklich zu nennen sind hier strafrechtliche Risiken, die sich im Hinblick auf mögliche Betrugstaten gegenüber und zu Lasten des Arbeitnehmers ergeben, wenn dieser mittels Täuschung dazu verleitet wird, zu geringe Lohnzahlungen hinzunehmen sowie solche, die sich wegen etwaiger Steuerhinterziehungen ergeben, die im Zusammenhang mit der zu geringen Auszahlung des Lohnes stehen.63
Insbesondere erhöhen die beiden vorstehenden Regelungen das Entdeckungsrisiko möglicher Mindestlohnunterschreitungen, da mit dem Arbeitnehmer und der Finanzverwaltung hierüber weitere Beteiligte in den Prozess der Lohnbewertung involviert sind, die eigene Prüfungs- und Anzeigetätigkeiten entfalten können.
II. Ordnungsrechtliche Risiken der Mindestlohnunterschreitung
Neben den strafrechtlichen Folgen können Mindestlohnunterschreitungen auch Ordnungswidrigkeiten begründen und in diesem Zusammenhang beachtliche Geldbußen nach sich ziehen.
52 Fischer, 64. Auflage 2017, § 266a, Rn. 20.
53 Metz in NZA 2011, 782 (783,784).
54 Fischer, 64. Auflage 2017, § 266a, Rn. 27.
55 BGH, 1 StR 373/15, Rz. 32 f.
56 Rittweger DStR 2016, 2592.
57 BR-Drs. 1086/01, 37.
58 BGH 1 StR 416/08; Rittweger DStR 2016, 2592 (2595).
59 Radtke in MüKo StGB, § 266a Rn.97.
60 Sick in RdA 2016, 224 (227).
61 Aulmann in NJW 2012, 2074 (2077).
62 Aulmann in NJW 2012, 2074 (2074); Sick in RdA 2016, 224 (228).
63 Metz in NZA 2011, 782 (785); Jung/Deba in NStZ 2015, 258 (260).
1. Relevante Ordnungswidrigkeitentatbestände
So sieht § 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG eine Geldbuße von bis zu 500.000,- EUR vor, soweit der Mindestlohn i.S.d. § 20 MiLoG vorsätzlich oder fahrlässig nicht gezahlt wird. Dieselbe Drohung gilt für die Fälle, in denen vorsätzlich oder fahrlässig ein Subunternehmer eingesetzt wird, der den gesetzlichen Mindestlohn nicht zahlt oder selber Nachunternehmer einsetzt, die dieser Pflicht nicht nachkommen. Anders als die o.g. Strafdrohungen richten sich diese Ordnungswidrigkeiten auch unmittelbar gegen juristische Personen als Arbeitgeber. Daneben finden die Regelungen über die in § 9 OWiG geregelte Organ- und Vertreterhaftung zugleich aber auch Anwendung auf das Leitungspersonal des Arbeitgebers.64
Daneben sieht § 19 MiLoG mit dem Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge bei Geldbußen von mehr als 2.500,- EUR ein Sanktionsmittel vor, dass in einigen Branchen einem faktischen Tätigkeitsverbot gleichkommen kann. In eine ähnliche Richtung zielen die auf Landesebene teilweise bereits existenten und auf Bundesebene noch für diese Legislatur geplanten Register vor, in die Verstöße gegen unternehmensbezogene Pflichten eingetragen werden.65
Selbst soweit Ermittlungsbehörden im Laufe eines Verfahrens davon überzeugt werden können, dass im Hinblick auf die eigene Mindestlohnunterschreitung oder die zu geringe Zahlung eines Auftragnehmers nicht einmal fahrlässiges Handeln gegeben ist, scheidet die Gefahr einer Bebußung nicht aus. Vielmehr besteht sodann das Risiko, dass die Ermittlungsbehörden eine Geldbuße nach dem Ordnungswidrigkeitengesetz verhängen. So ist dort in § 130 OWiG geregelt, dass demjenigen Betriebsinhaber, aus dessen Unternehmen heraus eine betriebsbezogene Zuwiderhandlung begangen wurde, deren Begehung durch hinreichende Aufsicht zumindest wesentlich erschwert worden wäre, bis zu 1 Mio. EUR Geldbuße drohen.66 Vorsätzlichen oder fahrlässigen Handelns bedarf es im Hinblick auf die genau vor diesem Hintergrund als objektive Bedingung der Ahndbarkeit ausgestaltete betriebsbezogene Zuwiderhandlung dabei nicht.67 Dass die erforderliche Aufsicht unterlassen wurde, schließen die Ermittlungsbehörden in der Praxis dabei häufig im Wege eines sog. Rückschaufehlers aus der Existenz des Verstoßes selbst.68 Erneut erfolgt über die Rechtsfigur der Organ- und Vertreterhaftung in § 9 OWiG außerdem eine Anwendung des Sonderdelikts § 130 OWiG auch auf das Leitungspersonal eines Unternehmens.
Zuletzt handelt es sich bei der Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG um die praktisch bedeutendste Anknüpfung für eine Unternehmensgeldbuße aus § 30 OWiG, die Bußen von bis zu zehn Millionen Euro und Gewinnabschöpfungen vorsieht.69 Über die Trias §§ 130, 9, 30 OWiG lässt sich mithin auch bei Mindestlohnunterschreitungen, die ohne Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis der Leitungsebene eines Unternehmens erfolgte, eine beachtliche Geldbuße festsetzen.
2. Verhältnis des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts
Wie soeben beschrieben, begründet jedenfalls die vorsätzliche Unterschreitung des gesetzlichen Mindestlohns sowohl eine Strafbarkeit wegen des Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen gemäß § 266a StGB als auch eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG.
Grundsätzlich sehen die §§ 40 f. OWiG vor, dass in den Fällen, in denen eine Straftat und eine Ordnungswidrigkeit zusammenfallen, die Staatsanwaltschaft ermittelt und § 21 OWiG sieht vor, dass die Anwendung der Strafnorm grundsätzlich vorrangig erfolgt.70 Zusammengefasst drückt das OWiG damit aus, dass die Hoheit bei Taten, die sowohl eine Straftat als auch eine Ordnungswidrigkeit betreffen, bei der Staatsanwaltschaft und in der Aburteilung einer Straftat liegen soll. Die beteiligten Verwaltungsbehörden, hier mithin die Zollbehörden, sollen demgegenüber nicht Entscheidungs- sondern nur Hilfsorgan sein. Weiter ist anerkannt, dass Taten, hinsichtlich derer ein Strafverfahren rechtskräftig beendet wurde, etwa im Falle einer Einstellung gegen Auflage nach § 153a StPO, grundsätzlich nicht ergänzend als Ordnungswidrigkeiten geahndet werden können.71 Der Strafklageverbrauch erstreckt sich auf sämtliche Sanktionen wegen derselben Taten.
Sowohl die Regelungen zum prozessualen und materiellen Verhältnis der beiden Sanktionssysteme als auch die anerkannten Regelungen zur Rechtskraft böten bei richtiger Betrachtungsweise daher erhebliches Verteidigungspotential. Einerseits weil sie Grundlage diverser formeller Fehler sein könnten. Andererseits weil ein Abschluss des nur Individualpersonen betreffenden Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft für viele Unternehmen sowohl aus Gründen der Publizität als auch aus Gründen der Rechtsfolgen (schwieriger Nachweis, geringere finanzielle Belastung angesichts der Orientierung am Einzelfall, ggf. keine Eintragung des Unternehmens in etwaige Register etc.) in vielen Fällen gegenüber der Unternehmensbebußung vorteilhaft erscheint.
Der vorstehend genutzte Konjunktiv deutet bereits an, dass eine entsprechende Argumentation in der Praxis gesperrt ist. Dies ergibt sich daraus, dass der BGH in ständiger Rechtsprechung annimmt, die Nichtzahlung eines geschuldeten Lohns und das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen verletzten unterschiedliche Pflichten.72 Vor diesem Hintergrund soll es sich nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht um eine sondern vielmehr um zwei unterschiedliche Unterlassungstaten handeln. Beide seien daher unabhängig voneinander zu betrachten und behandeln. Diese Rechtsprechung vermag nicht zu überzeugen. Sie verkennt, dass beide Verstöße sowohl in räumlicher und zeitlicher Hinsicht
64 Gürtler in Göhler OWiG, § 9 Rn. 1.
65 BT-Drs. 18/10038.
66 Gürtler in Göhler OWiG, § 130 Rn. 22 ff.
67 Gürtler in Göhler OWiG, § 130 Rn. 17.
68 Vgl. Gürtler in Göhler OWiG, § 130 Rn. 22.
69 Gürtler in Göhler OWiG, § 30 Rn. 36.
70 Ast/Klocke in wistra 2014, 206 (208).
71 Sick in RdA 2016, 224 (228); Ast/Klocke in wistra 2014, 206 (209).
72 BGHSt 57, 175 ff; Sick in RdA 2016, 224 (228).
gleichzeitig erfolgen als auch einem Sinnzusammenhang unterliegen, welche die Annahme einer Handlungseinheit und damit einer prozessualen Tat rechtfertigen.73
Letztlich scheint es, als wollten die Gerichte mit Hilfe dieser Rechtsprechung sicherstellen, dass Verfahren wegen mutmaßlich zu geringer Lohnzahlung weiter federführend von den zumeist in diesem Bereich erfahreneren und konsequenteren Zollbehörden ermittelt werden und Sanktionen auf diese Weise unmittelbar (auch) gegen Unternehmen gerichtet werden können, ohne dass sie sich der Höhe nach nur am Beitrag und den Verhältnissen einer Individualperson orientieren müssten.74
Vor diesem Hintergrund ist es aus Sicht der Verteidigung einerseits dringend geboten bei der Beratung von Unternehmen in Fällen mutmaßlich unterschrittenen Mindestlohnes stets sowohl neben einem strafrechtlichen auch ein ordnungsrechtliches Verfahren im Blick zu haben. Gleichzeitig erscheint es aber angezeigt, die obenstehende, nicht überzeugende Rechtsprechung konsequent weiter anzugreifen, um eine Anpassung zu erstreiten.
III. Verfahren im Zusammenhang mit der Aufdeckung von Verstößen gegen Vorgaben des MiLoG
Besondere Schwierigkeiten bereitet vielen Betroffenen in der Praxis auch die Abgrenzung zwischen den verschiedenen Arten von Verfahren, denen sie im Zusammenhang mit dem MiLoG begegnen.
Dies betrifft einerseits das bereits vorstehend angedeutete Verhältnis zwischen einem von der Staatsanwaltschaft geführten Ermittlungsverfahren und einem von den Zollbehörden verantworteten Verfahren zur Ahndung von Ordnungswidrigkeiten als insbesondere auch das diesen beiden noch vorgelagerte im MiLoG vorgesehen allgemeine Prüfverfahren. Die Schwierigkeiten in der Abgrenzung folgen dabei bereits daraus, dass gegenüber dem Betroffenen in allen drei Fällen dieselben Zollbehörden in unterschiedlicher Funktion auftreten. So können sie einerseits Prüfer im allgemeinen verwaltungsrechtlichen Prüfverfahren, andererseits federführende Ermittlungsbehörde in einem ordnungsrechtlichen Verfahren und Unterstützung der Staatsanwaltschaft in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren sein. Jeweils ergeben sich für alle Beteiligten unterschiedliche Rechte und Pflichten, die es zu beachten gilt.
So sieht zunächst der § 15 MiLoG über einen Verweis auf das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz vor, dass die Zollbehörden zur Prüfung der Pflichten aus dem MiLoG diverse Befragungsrechte sowie Einsichtsrechte in Unterlagen der Arbeitgeber haben und Grundstücke sowie Geschäftsräume betreten dürfen.75 Damit korrespondieren Melde-, Dokumentations- und Vorlagepflichten der Arbeitgeber aus §§ 16 f. MiLoG.76 Verstöße gegen diese Kooperationsgebote können nach § 21 MiLoG mit einer Geldbuße von bis zu 30.000,- EUR geahndet werden. Nicht vorgesehen sind in diesem Zusammenhang besondere formelle Voraussetzungen der Prüfung, insbesondere keine Belehrungspflichten.77 Einer umfassenden Nutzung in diesem Zusammenhang erhaltener Informationen in einem späteren Ermittlungsverfahren steht daher zunächst grundsätzlich nichts entgegen. Zwar sieht der Verweis auf § 5 Abs. 1 S. 3 SchwarzArbG vor, dass ein Auskunftsverweigerungsrecht besteht, sobald ein Verpflichteter sich oder eine nahe stehende Person mit seinen Angaben in die Gefahr einer Verfolgung wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit bringen würde, doch muss er sich hierauf ausdrücklich berufen, um eine spätere Verwertung der in diesem Zusammenhang gewonnenen Erkenntnisse zu verhindern.78
Vor diesem Hintergrund gilt sowohl für die Betroffenen selbst, aber insbesondere auch für deren Verteidiger oder Berater, dass besondere Vorsicht im Hinblick auf Prüfverfahren der Zollbehörden nach dem MiLoG bestehen. Dies gilt nicht nur im Hinblick auf das soeben genannte Verweigerungsrecht in Fällen möglicher straf- oder ordnungsrechtlicher Verfolgung, sondern insgesamt betreffend den Zeitpunkt, in dem die äußeren Umstände der Prüfung einen Übergang vom verwaltungsrechtlichen Prüfverfahren ins straf- oder ordnungsrechtliche Ermittlungsverfahren begründen. Kennzeichnend hierfür ist das Bestehen eines Anfangsverdachts. Ab diesem muss sich das weitere Verfahren gemäß § 15 S. 1 MiLoG i.V.m. § 14 Abs. 1 S. 1 SchwarzArbG nach den Regelungen der StPO richten.79 In der Folge müssen etwa Beschuldigte und Zeugen belehrt und Einsichts- sowie Betretungsrechte an den strengeren Vorgaben strafprozessualer Eingriffsmaßnahmen gemessen werden.80 Es handelt sich um einen entscheidenden Wendepunkt in Fällen mutmaßlicher Mindestlohnunterschreitungen. In der Praxis obliegt es dabei in nahezu allen Fällen den beratenden Anwälten diese Situation zu erkennen und die Zollbehörden hierauf hinzuweisen. Die allgemeine verwaltungsrechtliche Prüfung muss sodann umgehend abgebrochen werden und Betretungs- sowie Einsichtnahmerechte sollten nur noch bei Vorliegen ausreichender Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse gewährt werden.81
Sollten die Berater erst im Laufe des weiteren Verfahrens Kenntnis von entsprechenden Verfahrensfehlern erhalten, ist es wiederum ihre Aufgabe für eine Nichtverwertbarkeit darauf beruhender Erkenntnisse zu streiten. Die Erfahrung lehrt, dass ein kritischer Blick in den Verfahrensverlauf hier häufig Missachtungen der Behörden zu Tage tragen, die sich für die Verteidigung fruchtbar machen lassen.
Abschließend sei noch angemerkt, dass im Zusammenhang mit der Zahlung von Lohn- und Sozialversicherungsabgaben ein besonders ausgeprägtes Entdeckungsrisiko besteht.
Auf Seiten des Zolls agiert mit der Finanzkontrolle Schwarzarbeit eine spezialisierte Einheit, die im Zuge der Einführung
73 Ast/Klocke in wistra 2014, 206 (211).
74 Ast/Klocke in wistra 2014, 206 (212).
75 Ramming, in NZA-Beilage 2014, 149 (149, 151); Jung/Deba in NStZ 2015, 258 (258, 259).
76 Jung/Deba in NStZ 2015, 258 (259).
77 Vgl. BT-Drs. 18/1558, 42; Freyschmidt, in AnwBl 1/2017, 37 (38).
78 Jung/Deba in NStZ 2015, 258 (259); Freyschmidt, in AnwBl 1/2017, 37.
79 Jung/Deba in NStZ 2015, 258 (260).
80 Jung/Deba in NStZ 2015, 258 (260).
81 Jung/Deba in NStZ 2015, 258 (260); Freyschmidt, in AnwBl 1/2017, 37 (38).
des Mindestlohns in personeller Hinsicht weiter aufgestockt worden ist. Daneben unterliegen die Unternehmen regelmäßigen Betriebsprüfungen und bewegen sich in einem engen Korsett an Meldepflichten gegenüber den verschiedenen Sozialversicherungsträgern. All diese beteiligten Personen und Institutionen üben Prüftätigkeiten aus, in deren Zusammenhang sie verpflichtet sind, Anhaltspunkte für Verstöße ohne eigene ausgiebige Prüfung an Ermittlungsbehörden zu melden.82 Schlimmstenfalls drohen ihnen bei unterbliebener Meldung selbst disziplinarische Risiken und Verfahren wegen Strafvereitelung. In der Praxis folgt hieraus, dass eine Weitergabe von Sachverhalten an die Ermittlungsbehörden im Bereich von Lohn- und Sozialversicherungssachverhalten schon zur eigenen Exkulpation stets unmittelbar und bereits wegen kleinster Verdachtslagen erfolgt. Selbst wenn entsprechende Verdachtssituationen sich letztlich nicht bestätigen sollten, führen sie in vielen Fällen zu publikumswirksamen Durchsuchungs- oder Befragungssituationen sowie langwierigen Ermittlungsverfahren, die Individualpersonen belasten und geeignet sind, Unternehmen zu schädigen.
Ein besonderes Augenmerk auf präventive Maßnahmen zur Verhinderung der Unterschreitung etwaiger Mindestlohnvorgaben erscheint vor diesem Hintergrund noch bedeutender.
E. Fazit
Das MiLoG ist mittlerweile knapp 2 ½ Jahre in Kraft. Nach einigen Startschwierigkeiten und vielfachen Unsicherheiten in Bezug auf die Gesetzesauslegung haben Wissenschaft und Rechtsprechung inzwischen viele der in Praxis auftretenden Probleme gelöst. Der Mindestlohnanspruch stellt somit mittlerweile für Arbeitgeber eine lösbare Aufgabe dar, bedarf aber weiterhin besonderer Vorsicht und Genauigkeit sowohl bei der Vertragsgestaltung als auch in der tatsächlichen Umsetzung.
Denn schon kleinste Ungenauigkeiten können im Ergebnis zu einer Unterschreitung des Mindestlohnanspruchs führen. Der Gesetzgeber ist in diesem Bereich unnachgiebig. Der Zoll führt insbesondere in klassischen Niedriglohnbranchen regelmäßig Kontrollen durch. Verstöße werden geahndet und der Verdacht von Straftaten unnachgiebig zur Anzeige gebracht. Auch die Deutsche Rentenversicherung kontrolliert im Rahmen ihrer regelmäßigen Betriebsprüfungen die Einhaltung des MiLoG. Schon die Ordnungswidrigkeiten sind empfindlich. Hinzu kommt eine Nachzahlung der nicht entrichteten Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung nebst empfindlichen Säumniszuschlägen sowie schlimmstenfalls eine entsprechende Strafanzeige wegen des Verdachts einer Straftat nach § 266a StGB.
Die weitreichenden Konsequenzen verdeutlichen, dass das MiLoG weiterhin Gefahren birgt und eine Nichtbeachtung aufgrund der Rechtsfolgen nicht lohnt.
82 Ramming in NZA-Beilage 2014, 149 (150 ff).