Bestandsaufnahme und Perspektiven einer digitalen Arbeitsform
Philipp Knitter, LL.B.*
A. Einführung
Noch nie war es so einfach und noch nie war es so flexibel, Geld zu verdienen. Mit einer Verbindung zum Internet hat man sich innerhalb von wenigen Minuten als Crowdworker angemeldet. Sechs Cent für die Überprüfung eines Suchergebnisses bei Google, vierzig Cent für das Beantworten einer Umfrage, sogar zwei Euro für das Schreiben eines Community-Beitrags für einen Online-Shop. Dabei stellt sich die Frage, ob die bisweilen reißerisch als „Moderne Sklaven“1, „Die traurigen Tagelöhner“2 oder „Die neuen Heimwerker“3 bezeichneten Crowdworker von arbeitsrechtlichem Schutz profitieren (B.) oder sie es in Zukunft sollten (C.).
Crowdworking entsteht durch Crowdsourcing, bei dem eine unbestimmte Anzahl von Menschen (Crowd) mit unternehmensinternen Aufgaben über das Internet betraut wird.4 Die Einsatzfelder von Crowdsourcing reichen von Kleinstaufgaben (Microtasks), wie den eingangs Genannten, bis hin zu immer komplexeren Aufgaben, z.B. Softwareentwicklung oder Beratungsaufgaben.5 Das Unternehmen, das Crowdsourcing nutzen möchte, der Crowdsourcer, wendet sich in der Regel an Crowdsourcingplattformen, die die Aufgaben portionieren und an die passende Crowd vermitteln (externes Crowdsourcing).6 Diejenigen, die als Mitglieder der Crowd die Aufgaben annehmen und bearbeiten, werden Crowdworker genannt. Crowdsourcer versprechen sich mit diesem Vorgehen die Nutzung eines breiten Spektrums von Arbeitskräften („Schwarmintelligenz“7 ), ohne sie langfristig an sich binden zu müssen. Beim internationalen Marktführer umfasst die Crowd fast 24 Mio. Freelancer.8
Alternativ kann ein Arbeitgeber Aufgaben unternehmensintern für seine Arbeitnehmer ausschreiben (internes Crowdsourcing).9 Im Regelfall wird das an ihrem Status als Arbeitnehmer nichts ändern.10 Für die nachfolgenden Ausführungen bleibt daher das interne Crowdsourcing unbeachtet.
B. Bestehender arbeitsrechtlicher Schutz für Crowdworker
Ob und inwieweit Crowdworker nach jetziger Rechtslage von arbeitsrechtlichem Schutz profitieren, hängt davon ab, ob sie Arbeitnehmer, Arbeitnehmerähnliche oder ausschließlich Selbstständige sind. Dabei soll hier der individualarbeitsrechtliche Schutz im Fokus liegen.
I. Crowdworker als Arbeitnehmer
Arbeitnehmer ist, wer sich im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet, § 611a I 1 BGB.
Schaltet der Crowdsourcer eine Crowdsourcingplattform zwischen (indirektes Crowdsourcing), mangelt es meist schon an einem direkten Kommunikationsweg zwischen Crowdsourcer und -worker.11 Zwar ist denkbar, dass die Plattform als Vertreter des Crowdsourcers auftritt. Im Regelfall ist aber die Crowdsourcingplattform einzige Vertragspartnerin des Crowdworkers.12 In seltenen Fällen kommt es zwischen Crowdsourcer und Crowdworker zum Vertragsschluss (direktes Crowdsourcing).
1. Leistung von Arbeit gegen Entgelt
Ein Arbeitnehmer verpflichtet sich gegenüber seinem Arbeitgeber zu persönlicher, weisungsgebundener Arbeit.13 Davon zu unterscheiden ist der Werkunternehmer, der einen konkreten Arbeitserfolg schuldet, § 631 BGB.
Der Crowdsourcer oder die Plattform sind darauf bedacht, in dem vorgegebenen zeitlichen und technischen Rahmen vom Crowdworker ein Ergebnis zu erhalten. Die Vergütung ist oft nur geschuldet, wenn der Erfolg eingetreten ist; teilweise wird sich vorbehalten, nur das beste Ergebnis zu vergüten.14 Bis zur Vollendung der Aufgabe trägt der Crowdworker das für den Werkvertrag typisches Entgeltrisiko.15 Unbeachtlich ist dabei, ob letztendlich auf Stunden- oder auf Festpreisbasis
* Der Autor ist Alumnus der Bucerius Law School, Hamburg.
1 Hoffmann, Interview, Spiegel, Ausgabe Nr. 5/2012.
2 TAZ, Ausgabe v. 10.4.2012, abrufbar unter http://www.taz.de/!5096519/ (15.05.2017).
3 Baurmann/Rudzio, DIE ZEIT, Ausgabe v. 21.4.2016, abrufbar unter http://www.zeit.de/2016/18/crowdworking-freelancer-digital-arbeitsmarkt (15.05.2017).
4 Vgl. zur Definition statt vieler Däubler, Internet und Arbeitsrecht5, 2015, § 9 Rn. 446.
5 Selzer, in: Zwischen Theorie und Praxis – Herausforderungen des Arbeitsrechts; Dokumentation der 5. Assistententagung im Arbeitsrecht vom 16.-17.07.2015, 2015, S. 27, 31.
6 Däubler (Fn. 4), § 9 Rn. 446e.
7 Selzer (Fn. 5), S. 27, 30; Tapper, in: Die digitale Lebenswelt gestalten, 2015, S. 253, 259.
8 www.freelancer.com (15.05.2017).
9 Vgl. IGM (Hrsg.), Crowdsourcing: Beschäftigte im globalen Wettbewerb um Arbeit – am Beispiel IBM, 2013, S. 13 ff; Leimeister, CuA 10/2014, 17, 18 und, zum Beispiel Daimler, Öhrler/Spies, in: Crowdwork – zurück in die Zukunft? Perspektiven digitaler Arbeit, 2015, S. 43, 55 ff.
10 Vgl. Leimeister/Zogaj/Blohm, in: Crowdwork – zurück in die Zukunft? Perspektiven digitaler Arbeit, Frankfurt am Main 2015, S. 9, 16 f.; Selzer (Fn. 5), S. 27, 40 f.
11 Risak, ZAS 2015, 11, 13.
12 Selzer (Fn. 5), S. 27, 34.
13 Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht17, 2017, § 611 BGB Rn. 35.
14 Selzer (Fn. 5), S. 27, 37 geht von einem Fall des Preisausschreibens (§ 661 BGB) aus; a.A. Däubler (Fn. 4), § 9 Rn. 448l ff.
15 Vgl. zum Abgrenzungsmerkmal des Entgeltrisikos Richardi/Fischinger, in: Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Neubearb. 2016, Vorbem. zu §§ 611 ff. BGB Rn. 40.
abgerechnet wird, solange die Entgeltzahlung vom Erfolg abhängig ist.16 Das ist hier der Fall; es wird sich also in aller Regel um Werkverträge handeln.
2. Arbeit im Dienste eines anderen
Crowdworker sind nicht immer verpflichtet, ein bestimmtes Werk herzustellen. Teilweise gehen sie Beratungsaufgaben nach, die dem Inhalt eines klassischen sog. freien Dienstvertrags entsprächen.17
a) Abgrenzungskriterien der Rechtsprechung
Ob es sich um einen freien Dienstvertrag oder einen Arbeitsvertrag handelt, ist nach der Rechtsprechung anhand des Merkmals der persönlichen Abhängigkeit abzugrenzen.18 Im Umkehrschluss aus § 84 I 2 HGB ist Arbeitnehmer, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.
Ein Crowdworker verrichtet seine Arbeit entweder offline auf dem eigenen festen oder mobilen Gerät oder online in einer eigens dafür vorgesehenen und durch die Crowdsourcingplattform bereitgestellten Maske (Interface). In beiden Fällen werden eigene Arbeitsgeräte benutzt. In der Wahl seines Arbeitsortes und seiner Arbeitszeit ist ein Crowdworker, solange er sich im Rahmen der vorgegeben Abgabezeit bewegt, weitestgehend frei. Der Aufgabenkreis eines Crowdworkers ist „vorprogrammiert“, womit die Möglichkeit, nachträgliche Weisungen zu geben fast gänzlich ausscheidet.19
Das BAG hat im Fall von Zeitungzustellern entschieden, dass die engen Vorgaben bzgl. Ort, Kundenkreis und Zeit Ausdruck des arbeitsrechtlichen Weisungsrechts, mithin eines Arbeitsverhältnisses, seien.20 Allerdings sind Zeitungszusteller – anders als Crowdworker – zeitlich und örtlich gebunden. Sie sind in einen laufenden Prozess der Zustellung eingegliedert, was typischerweise für Arbeitnehmer gilt.21 Crowdworking geht hingegen weiter: Anstelle von klassischen Hierarchieformen, die auf der Weisung durch den Arbeitgeber aufbauen, verkörpert es einen stärkeren Kooperationsgedanken.22 Damit sind die Fälle nicht vergleichbar, es bleibt bei der Einordnung des Crowdworkers als Selbstständigen.
Anders verhielte es sich, wenn dem Crowdworker ein strikter, vorher kalkulierter zeitlicher Rahmen eingeräumt und er einer fortwährenden Qualitätskontrolle unterzogen würde,23 was heute z.B. durch Screenshots möglich ist. Bei manchen Plattformen wird eine Bewertung der einzelnen Crowdworker vorgenommen. Sie müssen sich zuerst beweisen, um anspruchsvollere Aufgaben bearbeiten zu dürfen.24 In solchen Fällen wird der Crowdworker in bestehende Strukturen eingegliedert und von der Plattform abhängig.25 Dass Crowdworker oftmals für verschiedene Plattformen gleichzeitig aktiv sind, ändert an der Beurteilung nichts, weil es dabei nur auf das konkrete Vertragsverhältnis ankommt.26
b) Abgrenzungskriterien aus der Forschung zur Telearbeit
Telearbeit meint die regelmäßige Arbeit außerhalb der Betriebsstätte des Arbeit- oder Auftraggebers bei Nutzung von elektronischen Diensten und Netzen sowie von Computern.27 Auch beim Crowdworking sind räumliche Trennung und Kommunikation via elektronischer Medien charakteristisch. Das kontinuierlich betriebene Crowdworking ist also Telearbeit.28
Bei der Beurteilung, ob Telearbeiter Arbeitnehmer sind, sind neben den eingangs genannten Kriterien der Rechtsprechung die Besonderheiten des elektronischen Kommunikationsweges zu berücksichtigen.29 Für eine Weisungsgebundenheit spricht, wenn der Auftraggeber die Nutzung einer bestimmten Hard- oder Software oder gar eines Intranet-Arbeitsplatzes voraussetzt.30 Solange sich ein Telearbeiter verpflichtet, eine bestimmte Aufgabe in freier Einteilung seiner Ressourcen zu erledigen und seine Ergebnisse abzuliefern, ist er kein Arbeitnehmer.31
Letzteres ist beim externen Crowdworking der Regelfall. Eine andere Beurteilung ergäbe sich allenfalls dann, wenn der Crowdworker in einem Interface arbeiten müsste, welches ihm digitale Kontrollmechanismen oder sogar Beschränkungen bezüglich der Arbeitszeit auferlegen würde.32 Ein externer Crowdworker leistet also auch nach Hinzuziehung dieser Kriterien in der Regel keine Arbeit im Dienste eines anderen.
3. Zwischenergebnis
Es bleibt daher bei der Beurteilung, dass zumindest der typische externe Crowdworker kein Arbeitnehmer ist.
II. Crowdworker als arbeitnehmerähnliche Personen
Für Selbstständige, die arbeitnehmerähnlich sind, sieht das Arbeitsrecht einen fragmentarischen Schutz vor, von dem auch externe Crowdworker profitieren könnten. Zwar wird der
16 Richardi/Fischinger, in: Staudinger (Fn. 15), Vorbem. zu § 611 ff. BGB Rn. 41; zum exakten Fall Selzer (Fn. 5), S. 27, 35.
17 Selzer (Fn. 5), S. 27, 37.
18 St. Rspr., zuletzt und zu den folgenden Abgrenzungsmerkmalen BAG NZA-RR 2016, 288, 289 Rn. 16.
19 Däubler (Fn. 4), § 9 Rn. 446z.
20 BAG NZA 1998, 368, 369.
21 Vgl. Däubler (Fn. 4), § 9 Rn. 446z; Däubler/Klebe, NZA 2015, 1032, 1035.
22 Leimeister/Zogaj/Blohm (Fn. 10), S. 9, 17 f.; aufgegriffen von Selzer (Fn. 5), S. 27, 30.
23 Krause, Digitalisierung der Arbeitswelt – Herausforderungen und Regelungsbedarf, Gutachten B zum 71. Deutschen Juristentag, 2016, S. B 104.
24 Vgl. zu den Ausgestaltungsmöglichkeiten Risak, ZAS 2015, 11, 16.
25 So auch Däubler/Klebe, NZA 2015, 1032, 1035; Risak, ZAS 2015, 11, 16; a.A. Deinert, Soloselbstständige zwischen Arbeitsrecht und Wirtschaftsrecht: Zur Notwendigkeit eines erweiterten Sonderrechts für Kleinunternehmer als arbeitnehmerähnliche Personen, 2015, Rn. 23 mit Verweis auf die Bewertung vergangener Leistungen ohne Weisung für die Zukunft.
26 Vgl. Däubler/Klebe, NZA 2015, 1032, 1035.
27 Statt vieler Wedde, Telearbeit: Arbeitsrecht – Sozialrecht – Datenschutz, 2002, Rn. 1.
28 Selzer (Fn. 5), S. 27, 38.
29 Wedde (Fn. 27) Rn. 100 und Rn. 121.
30 Wedde (Fn. 27) Rn. 128 ff.
31 Schubert, Der Schutz der arbeitnehmerähnlichen Personen, 2004, S. 71; Selzer (Fn. 5), S. 27, 39.
32 Vgl. Selzer (Fn. 5), S. 27, 39.
Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person in verschiedenen Gesetzen verwendet, eine Legaldefinition findet sich aber einzig in § 12a I Nr. 1 TVG, der nach überwiegend vertretener Ansicht nur im Tarifrecht anwendbar ist.33 Das BAG geht von zwei zentralen Definitionsmerkmalen aus: An die Stelle der im Arbeitsverhältnis typischen persönlichen Abhängigkeit treten die wirtschaftliche Abhängigkeit und eine dem Arbeitnehmer vergleichbare soziale Schutzbedürftigkeit eines Selbstständigen.34 Jedenfalls können die in § 12a I Nr. 1 a und b TVG genannten Zeit- und Verdienstrelationen als Indiz herangezogen werden.35 Die Beurteilung ist wie beim Arbeitnehmer von den Umständen des Einzelfall abhängig.36
1. Wirtschaftliche Abhängigkeit
Wenn der Beschäftigte auf die Verwertung seiner Arbeitskraft und auf die Einkünfte daraus zur Sicherung seiner Existenzgrundlage angewiesen ist, ist er wirtschaftlich abhängig.37 Ist er für mehrere Auftraggeber gleichzeitig tätig, reicht es aus, wenn die Beschäftigung für einen von ihnen überwiegt und die daraus fließende Vergütung die entscheidende Existenzgrundlage ist.38 Das ist – unter Hinzuziehung des Rechtsgedankens des § 12a I Nr. 1b) TVG – der Fall, wenn über die Hälfe des Einkommens von dem überwiegenden Auftraggeber bezogen wird.39 Hier müssen die einzelnen Beziehungen zwischen den Akteuren unterschieden werden.
Crowdworker und Crowdsourcer haben im Falle des indirekten Crowdsourcings keinen Kontakt zueinander. Also ist für den Crowdworker nicht ersichtlich, ob er immer wieder für denselben tätig wird. Die Abhängigkeit von einem Auftraggeber ist schwer feststellbar und bei Bearbeitung eines weiten Aufgabenspektrums unwahrscheinlich.40 Gegenteilig ist die Lage zu beurteilen, wenn der Crowdsourcer beim direkten Crowdsourcing erkennbar ist und sich über die Dauer eine Kooperationsbeziehung ausbaut.
Hauptberufliche Crowdworker bleiben meist einer Crowdsourcingplattform treu, weil sie sich dort im Ranking „hocharbeiten“ können.41 Mit steigendem Rang werden immer attraktivere und anspruchsvollere Aufgaben mit höherer Vergütung verfügbar.42 Ein Wechsel der Plattform erscheint bei solchen Gegebenheiten unvorteilhaft, weil der Status bei einem Wechsel verloren ginge.43 Bezieht ein Crowdworker also mehr als die Hälfte seines Einkommens von einer Plattform, indem er immer wieder Aufträge von dieser bearbeitet, ist er von ihr wirtschaftlich abhängig.44 Nebenberufliche Crowdworker werden in der Regel nicht mehr als die Hälfte ihres Einkommens im Internet erzielen.
2. Eine dem Arbeitnehmer vergleichbare soziale Schutzbedürftigkeit
a) Soziale Schutzbedürftigkeit
Einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzwürdig ist ein Selbstständiger, wenn sein Maß an Abhängigkeit einen Grad erreicht, der nach der Verkehrsanschauung grundsätzlich nur im Arbeitsverhältnis vorzufinden ist und dessen geleistete Dienste nach ihrer sozialen Typik mit denen von Arbeitnehmern vergleichbar sind.45 Die Definition birgt die Gefahr in sich, den Begriff zu nah an dem des Arbeitnehmers auszurichten. Willemsen/Müntefering argumentieren dementsprechend, es könne im Zusammenhang mit dem „Maß der Abhängigkeit“ nur die wirtschaftliche – nicht die persönliche46 – Abhängigkeit gemeint sein.47 Je höher die Gewinne aus der Beschäftigung sind, desto geringer ist die wirtschaftliche Abhängigkeit.48 Nach Ansicht des BAG sollen dabei Erlöse aus anderweitigen Vertragsbeziehungen angerechnet werden, weil alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen seien.49 Dagegen wird argumentiert, eine umfassende Offenlegung sonstiger Einkünfte greife unzumutbar in die Privatsphäre des Beschäftigten ein und führe zu Rechtsunsicherheiten.50 Dem entgeht man, wenn man nur anderweitiges Erwerbseinkommen berücksichtigt, da es leicht feststellbar ist und es offenzulegen weniger in die Privatsphäre des Beschäftigten eingreift.51 Zudem spielt die Dauer der Rechtsbeziehung eine Rolle.52
Die Höhe des Entgelts wird meist nicht durch Verhandlung, sondern einseitig von der Crowdsourcingplattform bestimmt. Crowdworker sind von der Preisbestimmung der Plattform oder des Crowdsourcers abhängig. Dauert der Zustand an, erreicht die wirtschaftliche Abhängigkeit einen Grad, den man typischerweise in einem Arbeitsverhältnis vorfindet. Damit ist ihre Schutzwürdigkeit grundsätzlich mit der eines Arbeitnehmers vergleichbar.
Im Einzelfall ist allerdings zu untersuchen, in welchem Verhältnis das Crowdworking-Einkommen zu sonstigem
33 BAG NJOZ 2006, 3821, 3822 Rn. 13; BAG NZA 1991, 402, 403; Willemsen/Müntefering, NZA 2008, 193, 193; a.A. Schubert (Fn. 31), S. 9.
34 St. Rspr., vgl. zuletzt BAG NZA 2007, 699, 700 Rn. 11 ff.
35 BAG NJOZ 2006, 3821, 3822 Rn. 13; Müller-Glöge, in: Germelmann/Matthes/Prütting (Hrsg.), Arbeitsgerichtsgesetz8, § 5 ArbGG Rn. 36; Willemsen/Müntefering, NZA 2008, 193 (193).
36 Vgl. statt vieler BAG NJOZ 2006, 3821, 3822 Rn. 14.
37 St. Rspr., vgl. zuletzt BAG NZA 2011, 309, 310 Rn. 8.
38 BAG NZA 2011, 309, 310 Rn. 8.
39 Vgl. i.E. auch Däubler (Fn. 4), § 9 Rn. 447r.
40 Vgl. Däubler (Fn. 4), § 9 Rn. 447s; Deinert (Fn. 25), Rn. 24; Tapper (Fn. 7), S. 253, 273.
41 Über 60 % der Crowdworker geben an, nur bei einer Plattform tätig zu sein, BMAS (Hrsg.), Forschungsbericht Nr. 462: Befragung zum sozioökonomischen Hintergrund und zu den Motiven von Crowdworkern, 2016, S. 37.
42 Vgl. Strube, in: Crowdwork – zurück in die Zukunft? Perspektiven digitaler Arbeit, 2015, S. 75, 81 zum US-amerikanischen AMT und S. 84 zum deutschen Anbieter Clickworker; allgemeiner Tapper (Fn. 7), S. 253, 269 f.
43 Vgl. zum Gedankengang Risak, ZAS 2015, 11, 13.
44 So auch Däubler (Fn. 4), § 9 Rn. 447r; Deinert (Fn. 25), Rn. 24; Selzer (Fn. 5), S. 27, 44.
45 St. Rspr., vgl. zuletzt BAG NJOZ 2006, 3821, 3822 Rn. 14.
46 S. schon I. 2. a).
47 Willemsen/Müntefering, NZA 2008, 193, 194 bezugnehmend auf v. Hase/Lembke, BB 1997, 1095, 1096.
48 BAG NZA-RR 2012, 365, 367 Rn. 34; BAG NZA 1999, 53, 56; Willemsen/Müntefering, NZA 2008, 193, 194.
49 Vgl. BAG NZA 1991, 239, 240; offengelassen zu Renteneinkünften BAG NJOZ 2006, 3821, 3822 f. Rn. 17 und Gründungszuschüssen BAG NZA 2011, 309, 310 Rn. 14.
50 v. Hase/Lembke, BB 1997, 1095, 1096.
51 Willemsen/Müntefering, NZA 2008, 193, 195 f.; dem zustimmend Müller-Glöge, in: Germelmann/Matthes/Prütting (Fn. 35), § 5 ArbGG Rn. 35.
52 BAG NJOZ 2006, 3821, 3822 Rn. 14; weiter ausführend Willemsen/Müntefering, NZA 2008, 193, 198; ablehnend aber noch BAG NZA 2006, 223, 227.
Erwerbseinkommen steht. Bezieht ein Crowdworker aus einer anderen hauptberuflichen Tätigkeit oder einer Rente ein Einkommen, das zu seiner Existenzsicherung ausreicht, ist er vom Crowdworking nicht wirtschaftlich abhängig. Betreibt er das Crowdworking als Haupttätigkeit und erzielt dabei nur kleine Gewinne, ist er hingegen sozial schutzbedürftig.
b) Hinzuziehung der Beleghebammen-Rechtsprechung
Eine andere Bewertung ergibt sich, wenn der „Auftraggeber“ anstelle einer Vergütung nur den Zugang zu Verdienstmöglichkeiten schafft und die Beschäftigten nach einer festgelegten Gebührenordnung direkt von den einzelnen Kunden entlohnt werden. In seiner Entscheidung zu Beleghebammen machte das BAG deutlich, die wirtschaftliche Existenz sei in einer solchen Konstellation von der selbstständig ausgeübten Tätigkeit und nicht von der Einräumung der Verdienstmöglichkeit abhängig.53
Beim direkten Crowdsourcing vermittelt die Crowdsourcingplattform und es wird auf direktem Wege mit dem Besteller abgerechnet. Die Vergütung ist ähnlich einer Vergütungsordnung nicht verhandelbar. Dass die Plattform den Crowdworkern einen „digitalen Markplatz“ einräumt, führt unter Hinzuziehung dieser Rechtsprechung also nicht dazu, dass sie einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzbedürftig sind.54
Schließlich sind nur Crowdworker, die regelmäßig für dieselbe indirekte Crowdsourcingplattform Microtasks erbringen und keine essentiellen anderweitigen Erwerbseinkünfte haben, arbeitnehmerähnlich.
3. Anwendbare arbeitsrechtliche Schutzvorschriften
a) Beispiele für anwendbare Regelungen
Der Schutz von Arbeitnehmerähnlichen zieht sich durch das gesamte Arbeitsrecht:55 Nach § 6 I 1 Nr. 3 AGG ist beispielsweise das AGG auf Arbeitnehmerähnliche anwendbar. Eine schwangere Crowdworkerin wäre somit gem. §§ 3 I 2, 2 IV AGG vor Kündigungen wegen ihrer Schwangerschaft geschützt, da das KSchG für arbeitnehmerähnliche Personen keinen Schutz vorsieht.56 Nach § 5 I 2 ArbGG gelten arbeitnehmerähnliche Personen als Arbeitnehmer i.S.d. Arbeitsgerichtsgesetzes. Bei der Rechtswegzuständigkeit ist eine Wahlfeststellung durch das Arbeitsgericht zulässig.57 Damit steht vielen externen Crowdworkern die Arbeitsgerichtsbarkeit offen. Nach § 2 II Nr. 3 ArbSchG i.V.m. § 5 I 2 ArbGG ist das Arbeitsschutzgesetz für sie ebenfalls anzuwenden. Im Umfeld der Internet-Arbeit dürfte von besonderem Interesse sein, dass arbeitnehmerähnliche Personen nach § 3 XI Nr. 6 BDSG dem Bundesdatenschutzgesetz unterliegen. Im Bundesurlaubsgesetz sind arbeitnehmerähnliche Personen Arbeitnehmern grundsätzlich gleichgestellt (vgl. § 2 S. 2 BUrlG). Sie haben einen Anspruch auf mindestens 24 Werktage Urlaub, § 3 I BUrlG. Arbeitnehmerähnliche Personen sind gem. § 7 I PflegeZG Beschäftigte i.S.d. Pflegezeitgesetzes. Sie haben also z.B. einen Anspruch auf Freistellung bei unerwartetem Pflegebedarf (§ 2 I PflegeZG). Schließlich ergibt sich aus § 12a I TVG, dass arbeitnehmerähnliche Personen Subjekte des Tarifrechts sein können.
b) Probleme bei der Anwendung
Der lückenhaft gehaltene Schutz arbeitnehmerähnlicher Personen wirft bisweilen Probleme und Inkonsistenzen auf.58 Preis kritisiert, dem Schutzkonzept fehle es insgesamt an einer Systematik. Die Rechtsprechung sei nicht bereit, die Lücken durch Gesetzesauslegung zu füllen.59
Nicht zuletzt fehlt es bislang rechtstatsächlich an einer Durchsetzung des Crowdworker-Schutzes.60 Will ein Crowdworker die genannten Rechte gegen seinen Auftraggeber durchsetzen, besteht die Gefahr, dass er keine Aufträge mehr erhält.61 Zwar befürwortet die herrschende Literatur eine Anwendung des § 612a BGB auf Arbeitnehmerähnliche.62 Dem entgegnet das BAG, eine Maßregelung verstoße in diesem Fall bereits gegen § 138 BGB.63 Das Beispiel zeigt, wie sehr die Rechtsprechung darauf bedacht ist, die Grenzen zum Arbeitnehmerschutz aufrecht zu erhalten. Selbstständige sollen nur in den wenigen genannten Ausnahmefällen dem Arbeitsrecht unterfallen.
4. Zwischenergebnis
Zusammengefasst ist der Schutz unübersichtlich, lückenhaft und an manchen Stellen nicht ohne weiteres auf die neue Arbeitsform im Internet übertragbar. Eine Rechtsdurchsetzung existiert faktisch kaum.
III. Crowdworker als Selbstständige
Die restlichen Crowdworker, allen voran die für wechselnde Crowdsourcer oder Crowdsourcingplattformen Arbeitenden und die wirtschaftlich vollkommen Unabhängigen, sind „nur“ Selbstständige. Sie profitieren von keinerlei arbeitsrechtlichen Schutz.64 Daher stehen den selbstständigen Crowdworkern lediglich allgemeine Schutzmechanismen des Zivilrechts, z.B. die AGB-Kontrolle,65 zur Verfügung.
53 BAG NZA 2007, 699, 700 Rn. 12 f.
54 Ebenfalls zu diesem Ergebnis kommend Däubler (Fn. 4), § 9 Rn. 447s.
55 Vgl. zur Auflistung von anwendbaren Vorschriften Preis, Individualarbeiterecht4, 2012, S. 94 f., § 9 III 2. und Däubler (Fn. 4), § 9 Rn. 447g.
56 Vgl. Däubler (Fn. 4), § 9 Rn. 447j; Preis (Fn. 55), S. 95, § 9 III 2.
57 BAG NZA 1997, 399, 400.
58 Vgl. den speziellen Kündigungsschutz nach § 5 PflegeZG, der – im Unterschied zum sonstigen Kündigungsschutz – auch für Arbeitnehmerähnliche gilt, Joussen, NZA 2009, 69, 74; Linck, BB 2008, 2738, 2738 f.
59 Preis (Fn. 55), S. 95, § 9 III 2.
60 Vgl. Däubler, FS Wank, 2014, S. 81, 85; ders., KJ 2013, 133, 138; Risak, ZAS 2015, 11, 19.
61 Vgl. für die Telearbeit Wedde (Fn. 27), Rn. 672.
62 Benecke, NZA 2011, 481, 482; Linck, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht5, 2017, § 612a BGB Rn. 3; Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB7, 2016, § 612a BGB Rn. 4; Preis, in: ErfK (Fn. 13), § 612a BGB Rn. 4; a.A. Richardi/Fischinger, in: Staudinger (Fn. 15), § 612a Rn. 8.
63 BAG NZA 2005, 637, 638.
64 Vgl. Günther/Böglmüller, NZA 2015, 1025, 1030; Selzer (Fn. 5), S. 27, 47; generalisierend Däubler, in: Crowdwork – zurück in die Zukunft? Perspektiven digitaler Arbeit, 2015, S. 243, 246; Klebe/Neugebauer, AuR 2014, 4, 5; Tapper (Fn. 7), S. 253, 272.
65 Däubler (Fn. 4), § 9 Rn. 448g ff. mit einzelnen Klauselbeispielen.
IV. Zwischenergebnis
Im Ergebnis sind Crowdworker im Rahmen von externem Crowdsourcing allenfalls arbeitnehmerähnliche Selbstständige, deren Schutz fragmentarisch ist und Anwendungsprobleme aufwirft. Die meisten Crowdworker unterfallen nicht dem Arbeitsrecht.\smallskip
C. Handlungsbedarf und Handlungsvarianten
I. Interessen als Ausgangspunkt für den Handlungsbedarf
Ob sich ein über die bestehenden Regelungen hinausgehender Schutz der Crowdworker anbietet, richtet sich danach, ob und in welchem Ausmaß die Interessen der Beteiligten auf einen Handlungsbedarf hindeuten.\medskip
Crowdsourcer erhoffen sich in erster Linie den Zugriff auf einen diversen Wissenspool.66 Crowdworker aus aller Welt liefern Expertise und Ideenreichtum, den keine Stammbelegschaft bieten kann. Dabei ist die schnelle Verfügbarkeit einer passenden Crowd von großer Bedeutung. Durch Zerlegung und Arbeitsteilung können Aufgaben in kürzester Zeit – auch durch Teilautomatisierung – gelöst werden. Das starke Bedürfnis nach Flexibilität hat zur Folge, dass die klassische Betriebsform aufgeweicht wird.67 Treibender Faktor für die Entscheidung zum Crowdsourcing ist oftmals die Einsparung von Kosten.68 Mit spezialisierten Crowdworkern kann ein Arbeitspensum in kürzerer Zeit für einen geringeren Lohn als von einer nicht spezialisierten Stammkraft erledigt werden.69 Viele Unternehmen nutzen Crowdsourcing, um sich auf ihre Kernkompetenzen zu fokussieren und nebensächliche Aufgaben auszulagern;70 ein Gedanke, der auch dem „klassischen“ Outsourcing zugrunde liegt.\medskip
Die Motive der Crowdworker, als solche zu arbeiten, sind individuell verschieden. Dennoch lassen sich einige Grundbedürfnisse ausmachen. Viele erhoffen sich eine ausgewogene Work-Life-Balance. Crowdworker sind flexibel in der Gestaltung von Arbeitszeit und -ort. Sie streben nach individueller Unabhängigkeit.71 Auf der Kehrseite sind sie eigens dafür verantwortlich, ihre psychische und physische Belastbarkeit auszutesten und bei der Annahme von Aufträgen zu berücksichtigen.72 Die Suche nach Beschäftigung ist jedenfalls deutlich leichter als auf dem „klassischen Arbeitsmarkt“; auf den Crowdsourcingplattformen sind neue Aufgaben stets verfügbar. Viele Crowdworker haben ein großes Interesse daran, der einmal gewählten Plattform treu zu bleiben, weil sie ihr erarbeitetes Rating nicht aufgeben wollen. Die Bewertung ermöglicht es ihnen, durch Selbstmarketing schnell Karriere zu machen.73\medskip
Andererseits stehen Crowdworker durch die Bewertung unter ständiger Beobachtung und Leistungsdruck. Eines der dringendsten Bedürfnisse ist darum die Einhaltung von Datenschutz und Privatsphäre.74 Bisweilen fehlt auch eine nötige Transparenz über Vertragsbeziehungen und einzelne Klauseln.75 Bei hauptberuflichen Crowdworkern dürften die niedrigen Einkünfte, mit denen es sich kaum vorsorgen lässt, langfristig das größte Problem sein.76 Eine Aufnahme von arbeitnehmerähnlichen Personen in die betriebliche Altersvorsorge ist zwar möglich, liegt aber im Ermessen des Arbeitgebers (vgl. § 17 I 2 BetrAVG).77
Schließlich ist nicht ganz klar, wie sich die Ausgestaltung von Crowdworking generell und die Arbeitsbedingungen im Besonderen78 entwickeln werden und ob nicht viele Aufgabentypen der Rationalisierung zum Opfer fallen.
II. Änderungsansätze
Die Frage nach dem Handlungsbedarf lässt sich nicht pauschal beantworten. Um die neuen rechtlichen Herausforderungen des Crowdsourcings zu bewältigen, empfehlen sich verschiedene Ansätze, die nicht nur die genannten Interessen unterschiedlich berücksichtigen, sondern auch unterschiedlich stark in das bestehende System des Arbeitsrechts eingreifen. Im Folgenden sollen, dem Umfang dieses Beitrags geschuldet, nur zwei Vorschläge vertieft behandelt werden.
1. Anpassung des Schutzes für arbeitnehmerähnliche Personen
a) Ausweitung des Definitionsbereichs
Der Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person führt momentan – zumindest im Hinblick auf das Crowdworking – zu Rechtsunsicherheiten.79
Letztlich liegt die Schwierigkeit darin, dass sich die Schutzwürdigkeit der Crowdworker selten aus einer Abhängigkeit von einem einzigen Auftraggeber ergibt.80 Wirtschaftliche Abhängigkeiten treten in verschiedenen Formen auf, die sich mit der jetzigen Definition nicht erfassen lassen. Aus diesem Grund könnte man einen neuen Anhaltspunkt für die soziale Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmerähnlichen suchen: Nach Wiedemann folgt die Schutzbedürftigkeit im Arbeitsverhältnis aus dem Verlust der Dispositionsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft.81 Der Arbeitnehmer gibt diese Möglichkeit vollkommen auf.82 Beim Selbstständigen wird nur der wirtschaftliche
66 Klebe/Neugebauer, AuR 2014, 4, 4; Leimeister/Zogaj, Neue Arbeitsorganisation durch Crowdsourcing, Hans-Böckler-Stiftung (Hrsg.), Arbeitspapier Nr. 287, 2013, S. 55; Risak, ZAS 2015, 11, 13.
67 Tapper (Fn. 7), S. 253, 263.
68 Klebe/Neugebauer, AuR 2014, 4, 4; Tapper (Fn. 7), S. 253, 284.
69 Leimeister/Zogaj (Fn. 66), S. 56.
70 Leimeister/Zogaj (Fn. 66), S. 57; für das Bsp. IBM Tapper (Fn. 7), S. 253, 260.
71 IMG Bezirk BW, IT und Beschäftigung, Memorandum in Zusammenarbeit mit dem Forum Soziale Technikgestaltung, Version 2.0, 2014, S. 9; krit. Scholz, in: Crowdwork – zurück in die Zukunft? Perspektiven digitaler Arbeit, 2015, S. 387, 392 ff., der von „flexibler Prekarisierung“ spricht.
72 Tapper, (Fn. 7), S. 253, 264.
73 Leimeister/Zogaj (Fn. 66), S. 71.
74 Vgl. Deinert (Fn. 25), Rn. 35; Klebe/Neugebauer, AuR 2014, 4, 5; Tapper, (Fn. 7), S. 253 284 f.; zum Beispiel IBM: Schäfer, in: Crowdwork – zurück in die Zukunft? Perspektiven digitaler Arbeit, 2015, S. 6, 63 f.
75 Vgl. Klebe/Neugebauer, AuR 2014, 4, 5; Tapper (Fn. 7), S. 253, 280.
76 Krause (Fn. 23), S. B 107; Waltermann, Abschied vom Normalarbeitsverhältnis? (…), Gutachten B zum 68. Deutschen Juristentag, S. B 101 f.
77 A.A., das BetrAVG pauschal für anwendbar erklärend Däubler, SR Sonderausgabe Juli 2016, 2, 37.
78 Risak, ZAS 2015, 11, 19 spricht schon jetzt von einem „massiven Schutzdefizit“.
79 Willemsen/Müntefering, NZA 2008, 193, 194 f.
80 Kocher, KJ 2013, 145, 151.
81 Wiedemann, Das Arbeitsverhältnis als Austausch- und Gemeinschaftsverhältnis, 1966, S. 15.
82 Lieb, RdA 1977, 210, 215; Maties, FS Wank, 2014, S. 323, 330.
Teil der Dispositionsfreiheit betrachtet, weil er persönlich unabhängig bleibt. Das BAG bemisst bei der Definition der arbeitnehmerähnlichen Person deren wirtschaftliche Abhängigkeit daran, ob ein Auftraggeber die nötige Existenzgrundlage liefert.83 Gleichermaßen schutzwürdig erscheint aber ein Crowdworker, der zwar nicht von einem Crowdsourcer die Mehrheit seiner Einkünfte bezieht, aber für fünf verschiedene gleichzeitig arbeitet, und der Wegfall eines einzelnen Auftraggebers existenzbedrohend wäre. Deinert befürwortet daher, weniger auf die Abhängigkeit von einem einzelnen Auftraggeber als auf die gesamte Ertragsstärke oder -schwäche eines Selbstständigen abzustellen.84 Sozial schutzbedürftig sei derjenige, der unterhalb der Pfändungsfreigrenze, also unter dem Niveau des Mindestlohns, verdient.85\medskip
Für diese Ansicht spricht auf den ersten Blick, dass sie zielführend ist und die Rechtssicherheit fördert. Dennoch muss sich Wiedemann schon im Ausgangspunkt vorwerfen lassen, dass die These der Dispositionsfreiheit Teilzeitbeschäftigte als nicht schutzwürdig erachtet.86 Würde man Deinert folgen, bestünde die Gefahr, die Schutzwürdigkeit im wirtschaftlichen Sinne mit der im arbeitsrechtlichen Sinne zu vermengen und ein Arbeitsrecht nach Klassen zu schaffen. Daher ist der vorgeschlagene Ansatz zu verwerfen.\medskip
b) Anpassung der anwendbaren Gesetze und Mindestlohn
Auf der Rechtsfolgenseite ist der Schutz für arbeitnehmerähnliche Personen bisher lückenhaft.87 Einige meinen, der Schutz ginge selbst da, wo er vorgesehen ist, nicht weit genug.88 Es muss erste Priorität sein, die Schutzgesetze der gefragten Schnelllebigkeit und Flexibilität des Arbeitens im Internet anzupassen. Kündigungs- und Arbeitszeitschutz in jetziger Ausführung sind beispielsweise für die Regelung des Crowdworkings ungeeignet, weil sie mit dem Flexibilitätsinteresse aller Beteiligten kollidieren.\medskip
Mangels Absicherung sind hauptberufliche Crowdworker von Altersarmut gefährdet. Daher besteht bei der Entlohnung Handlungsbedarf, eine Einführung des Mindestlohns für arbeitnehmerähnliche Personen passt aber nicht zum Charakter der vorherrschenden Werkverträge.89 Auf nationaler Ebene würde – setzt man die steigende Popularität des Crowdworkings voraus – eine staatlich implementierte Gebührenordnung vergleichbar mit denen freier Berufe (z.B. RVG, HOAI) Abhilfe schaffen.90\medskip
2. Anpassung des Arbeitnehmerbegriffs de lege ferenda
Der Arbeitnehmerbegriff ist als „persönlicher Anwendungsbereich des Arbeitsrechts“91 dessen Dreh- und Angelpunkt. Ihn angesichts der prekären Situation vieler Crowdworker zu modifizieren hätte weitreichende Folgen. Es besteht ein abgestuftes Schutzsystem, das die meisten Fälle angemessen behandelt.92 Nicht alle Crowdworker möchten ihre Flexibilität in einem Arbeitsverhältnis einschränken.93 Schließlich scheint es angesichts der verschiedenen Ausprägungen des Crowdworkings unangemessen, eine pauschale Entscheidung über den arbeitsrechtlichen Status der Crowdworker zu treffen.94 Anschließend würde die Diskussion darauf verlagert, was unter den Begriff des Crowdworking fällt. Eine Frage, die mittelfristig wahrscheinlich anders zu beantworten wäre als heute.
Anstelle die Crowdworker zu Arbeitnehmern zu machen, könnten Crowdworker – ähnlich dem Modell der arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen – in den Schutzbereich der einzelnen Schutzgesetze einbezogen werden.95 Diese Lösung ist deutlich weniger einschneidend, als den Arbeitnehmerbegriff zu verändern.
3. Zwischenergebnis
Die obigen Ausführungen zeigen, dass Crowdworking ein Phänomen ist, welches aufgrund seiner Komplexität unmöglich mit nur einem der Ansätze regelbar wäre. Um arbeitsrechtlichen Schutz zu schaffen oder auszuweiten ist zwar nicht ratsam, Crowdworker durch Ausweitung des Definitionsbereichs zu arbeitnehmerähnlichen Personen zu qualifizieren. Fest steht aber, dass die anwendbaren Schutzvorschriften für die Arbeit im Internet modernisiert oder als neue Gesetze verabschiedet werden müssen. Der Arbeitnehmerbegriff ist jedenfalls nicht de lege ferenda zu verändern.
D. Fazit
Ob Crowdworker nach jetziger Rechtslage vom Schutz des Arbeitsrechts profitieren, kann nicht einheitlich beantwortet werden, sondern ist von der Ausgestaltung im konkreten Fall abhängig. Vom internen Crowdsourcing abgesehen, sind Crowdworker allenfalls arbeitnehmerähnliche Selbstständige. Diejenigen, die regelmäßig ihre Auftraggeber wechseln oder anderweitige existenzsichernde Einkünfte haben, unterliegen keinerlei arbeitsrechtlichem Schutz. Ungeachtet des lückenhaften Schutzes von arbeitnehmerähnlichen Personen mangelt es beim Crowdworking an der Durchsetzung der bestehenden Rechte. Hier sind neben dem Dargestellten auch die kollektive Einflussnahme über Betriebsräte und Gewerkschaften gefragt.
Rechtspolitisch befindet sich Deutschland auf einem Scheideweg, denn Crowdworking ist ein grenzüberschreitendes Phänomen. Durch „Überregulierung“ der Materie könnte man sich im internationalen Vergleich als unvorteilhafter Standort erweisen. Angesichts der Tatsache, dass Crowdworking in
83 St. Rspr., vgl. zuletzt BAG NZA 2011, 309, 310 Rn. 8.
84 Vgl. zum Gedankengang Deinert (Fn. 25), Rn. 146 f.
85 Vgl. Deinert (Fn. 25), Rn. 147, der deutlich macht, dass diese Argumentation nicht zur Anwendung des Mindestlohns führen soll und muss.
86 So auch Richardi, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 1: Individualarbeitsrecht3, 2009, § 16 Rn. 37.
87 S. bereits B. II. 3. a); Däubler (Fn. 60) S. 81, 84 f.; Deinert (Fn. 25), Rn. 142; Preis (Fn. 55), S. 95, § 9 III 2.; a.A. Wank, RdA 2010, 193, 204.
88 Vgl. beispielhaft BMAS, Forschungsbericht Nr. 463: Foresight-Studie „Digitale Arbeitswelt“, 2016, S. 82; Däubler, KJ 2013, 133, 138; Deinert (Fn. 25), Rn. 151.
89 Vgl. Deinert (Fn. 25), Rn. 148; Selzer (Fn. 5), S. 27, 47.
90 Schliemann, FS Wank, 2014, S. 531, 540.
91 Maties (Fn. 82), S. 323, 342.
92 Vgl. Deinert (Fn. 25), Rn. 145; Frantzioch, Abhängige Selbstständigkeit im Arbeitsrecht, 2000, S. 87; Günther/Böglmüller, NZA 2015, 1025, 1030; Selzer (Fn. 5), S. 27, 43 f.
93 Zum Selbstverständnis von Softwareentwicklern: Enquete-Kommission „Internet und digitale Gesellschaft, Achter Zwischenbericht, BT-Drs. 17/12505, S. 48.
94 Vgl. Krause (Fn. 23), S. B 106.
95 Vgl. Krause (Fn. 23), S. B 106 f.
vielen Erscheinungsformen auftritt und die Entwicklung noch nicht gefestigt zu sein scheint, ist davon abzusehen, am Fundament des Arbeitsrechts, dem Arbeitnehmerbegriff, zu rütteln. Eine Anpassung des Arbeitnehmerbegriffs wäre falscher Aktionismus, weil viele Schutzgesetze auf die neuen technischen Entwicklungen keine passenden Antworten geben.
Ein weniger intensiver Eingriff in das bestehende abgestufte System wäre die Anpassung des Schutzes von arbeitnehmerähnlichen Personen. Die anwendbaren Schutzvorschriften müssen an die Schnelllebigkeit und Flexibilität des Arbeitens im Internet angepasst werden. Die Eigenschaften des Crowdworkings schließen es aus, dass beispielsweise Kündigungs- und Arbeitszeitschutz in jetziger Ausgestaltung übertragbar sind. Crowdworker, die definitionsgemäß nicht unter den Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person fallen, sind durch die zivilrechtlichen Mechanismen, allen voran die AGB-Kontrolle, ausreichend geschützt. Ausgangspunkt der Diskussion muss jedenfalls sein, dass Crowdworker meist Selbstständige sind und solche sein wollen.