Kostentragungsregeln im Zivilverfahren im Rechtsvergleich

Eine Untersuchung verfahrensdynamischer Auswirkungen von Erfolgshonorar und contingent fee auf das Zivilverfahren anhand rechtsvergleichender Erkenntnisse

Anja Penners*

A. Einführung

„Der Rechtsanwalt ist hochverehrlich, obwohl die Kosten oft beschwerlich.“1 Als Ausdruck einer alten, jedoch bei weitem nicht veralteten Problematik fasst dieses Zitat ein wesentliches Dilemma des Kostenrechts treffend zusammen: Zwar ist die anwaltliche Arbeit ein zentraler Bestandteil des Zivilverfahrens und muss durch entsprechende Entlohnung aufrechterhalten werden, doch stellen die Anwaltskosten gleichzeitig die regelmäßig größte finanzielle Hürde für den Rechtssuchenden dar.2 Zur Herstellung eines Gleichlaufs zwischen angemessener Anwaltsentlohnung und erschwinglicher Rechtsverfolgung hat sich vielenorts eine erfolgsbasierte Anwaltsvergütung entwickelt,3 über deren (nachteilige) Auswirkungen auf die Dynamik des Zivilverfahrens nach wie vor heftig diskutiert und nicht zuletzt auch spekuliert wird. Vor diesem Hintergrund fallen bei einer Gegenüberstellung der US-amerikanischen contingent fee sowie dem deutschen Erfolgshonorar besonders die gegensätzlichen Regelungsansätze beider Jurisdiktionen auf. Diese stellen die ideale Grundlage für eine rechtsvergleichende Untersuchung dieser Auswirkungen dar, welche nun erfolgen soll. Dabei wird das Hauptaugenmerk auf der Frage liegen, welche Regelungen gemessen an ihren prozessdynamischen Auswirkungen wünschenswert sind.

B. Regelungslage in den untersuchten Jurisdiktionen

I. Grundsätze des nationalen Kostenrechts

1. Deutschland

Nach § 91 I 1 ZPO hat „die unterliegende Partei [...] die Kosten des Rechtsstreits zu tragen [...] soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren.“ Als Kosten des Rechtsstreits sind der obsiegenden Partei damit die gesamten Prozesskosten zu erstatten, die im Verlauf einer ökonomischen Prozessführung angefallen sind.4 Hinter dieser Unterlegenenhaftung steht die Absicht, dem Obsiegenden das ihm von der Rechtsordnung zugesprochene Recht in Gänze und nicht abzüglich der Kosten einer Rechtsdurchsetzung zu gewähren.5

2. USA

Die Tragung der Anwaltskosten richtet sich in den USA überwiegend nach der sog. American Rule of Costs, ein heute in fast allen Bundesstaaten6 anerkannter, gesetzlich nicht normierter Rechtsgrundsatz, wonach die Parteien eines Zivilverfahrens zur Tragung der eigenen Anwaltskosten verpflichtet sind. Freilich bestehen zahlreiche spezialgesetzliche Durchbrechungen der American Rule, die ein fee shifting normieren.7 Dennoch stellt die American Rule nach wie vor einen zentralen Grundsatz des US-amerikanischen Zivilprozesses dar, dessen bedeutende Auswirkungen auf die Verfahrensdynamik bis heute ungebrochen sind.8

Ihrem Sinn und Zweck nach soll die American Rule die Bewertung des Prozessrisikos durch die Parteien vereinfachen, welche aufgrund eines häufig ungewissen Verfahrensausgangs sowie dem Fehlen einer Gebührenordnung, sonst kaum zu leisten wäre.9 Außerdem soll der Unterlegene nicht bestraft werden, der den Prozess gutgläubig einging.10

Alle übrigen Kosten muss die unterliegende Partei nach Rule 54 (d) (1) der Federal Rules of Civil Procedure übernehmen. Da diese Kosten aufgrund ihrer vergleichsweisen Geringfügigkeit allerdings kaum ins Gewicht fallen,11 kann für die nachfolgenden Erwägungen vereinfachend von einer allgemeinen Geltung der American Rule ausgegangen werden.

II. Rechtlicher Umgang mit der erfolgsbasierten Anwaltsvergütung

1. Deutschland

Legaldefiniert wird das Erfolgshonorar in § 49b II 1 BRAO als „[Vereinbarung], durch die eine Vergütung oder ihre Höhe vom Ausgang der Sache oder vom Erfolg der anwaltlichen Tätigkeit abhängig gemacht wird oder nach [der] der Rechtsanwalt einen Teil des erstrittenen Betrages als Honorar erhält“. Erfasst sind damit solche Vergütungsvereinbarungen, bei denen die Anspruchsentstehung dem Grunde oder der Höhe nach unter der aufschiebenden Bedingung (vgl. § 158 I BGB) eines bestimmten anwaltlichen Erfolgs steht.12

Ein Erfolgshonorar darf nach § 4a I 1 RVG „nur für den Einzelfall und nur dann vereinbart werden, wenn der Auftraggeber aufgrund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse bei


* Die Autorin ist Studentin der Bucerius Law School, Hamburg.

1 Prominente Abwandlung von Busch, Maler Klecksel – Was beliebt ist auch erlaubt, S. 619.

2 So etwa in den USA, s. Grossfeld, RabelsZ 39 1975, 5, 25.

3 So etwa in den USA, s. Mac Kinnon, Contingent Fees for Legal Services – Professional Economics and Responsibilites, 1964, S. 14; Neufang, Kostenverteilung im US-amerikanischen Zivilprozess und Urteilsanerkennung in Deutschland, 2002, S. 20.

4 Schulz, in: MüKoZPO, Kommentar zur ZPO, 2016, § 91 Rn. 2, 48; Flockenhaus, in: Musielak/Voit, Kommentar zur ZPO, 2017, § 91 Rn. 11; Wilke, ZJS 4/2014, 365, 367.

5 Wilke, NJS 4/2014, 365, 366.

6 Mit Ausnahme von Alaska, s. Neufang (Fn. 3), S. 31.

7 Neufang (Fn. 3), S. 48.

8 Neufang (Fn. 3), S. 32-33.

9 Neufang (Fn. 3), S. 33.

10 Grossfeld, RabelsZ 39 1975, 5, 25.

11 Vgl. Hensler, in: Hodges/Vogenauer/Tulibacka (Hrsg.), The Costs and Funding of Civil Litigation, S. 540.

12 Vgl. Kilian, NJW 2008, 1905, 1906.

Penners, Kostentragung125

verständiger Betrachtung ohne die Vereinbarung eines Erfolgshonorars von der Rechtsverfolgung abgehalten würde“. Bei der vorzunehmenden Beurteilung müssen neben den wirtschaftlichen Verhältnissen des Mandanten13 auch die finanziellen Risiken des Prozesses aus der Perspektive eines ökonomisch denkenden Mandanten berücksichtigt werden.14 Aufgrund der Einzelfallregelung nach § 4a I 1 RVG ist es dem Rechtsanwalt nicht gestattet, mit all seinen Mandanten oder bei allen für einen Mandanten übernommenen Mandaten ein Erfolgshonorar zu vereinbaren.15

Nach § 4a II Nr. 2 RVG muss die Vereinbarung außerdem insbesondere dahingehend bestimmt sein, dass angegeben wird, welche Vergütung bei Eintritt welcher Bedingung verdient sein soll. Weiter verlangt § 4a II Nr. 1 RVG die Angabe der voraussichtlichen gesetzlichen Vergütung, also der Vergütung, die nach dem RVG im vorliegenden Fall angemessen ist.16 So soll der Mandant in die Lage versetzt werden, die Angemessenheit des Erfolgshonorars abschätzen zu können.17 Zudem erfordert § 4a III 1 RVG die Niederschrift der Gründe in den Vertrag, die für die Bemessung des Erfolgshonorars entscheidend waren.18 Damit sollen Informationsasymmetrien zwischen Rechtsanwalt und Mandant überwunden sowie die Schaffung von Transparenz zur Verhinderung von Interessenkonflikten begünstigt werden.19 Entscheidend ist außerdem, dass der Rechtsanwalt gem. § 4a III 2 RVG nicht als Finanzierer für die übrigen Prozesskosten aufkommen darf.20

Der für den Erfolgsfall vereinbarte Zuschlag muss angemessen sein, was sowohl eine höhenmäßige Beschränkung (vgl. § 3a II 1 Alt. 2 RVG) als auch ein Verbot der Gebührenunterschreitung (vgl. § 49b I 1 BRAO i.V.m § 4a I 2 RVG) bedeutet. Das Verbot der Gebührenunterschreitung aus § 49b I 1 BRAO wird in § 4a I 2 RVG speziell für die Vereinbarung eines Erfolgshonorars im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens gesichert und dient der Verhinderung eines Preiswettbewerbs um Mandate.21

Das Gegenstück zum Verbot der Gebührenunterschreitung bildet schließlich § 3a II 1 Alt. 2 RVG, wonach ein unangemessen hoher Erfolgszuschlag im Rechtsstreit auf einen angemessenen Betrag herabgesetzt werden kann.22

2. USA

Die Regulierung der contingent fee unterliegt sowohl bundes- und einzelstaatlichem Recht als auch autonomen standesrechtlichen Vorgaben, wie etwa den ABA Model Rules of Professional Conduct. Letztere sind inzwischen durch sämtliche Bundesstaaten in das einzelstaatliche Recht inkorporiert worden und eignen sich damit wie die meisten ABA Model Rules zur (repräsentativen) Darstellung standesrechtlicher Vorgaben.23 Die Darstellung der bundesrechtlichen Rahmenbedingungen einer contingent fee-Vereinbarung, als durch case law regulierte Vergütungsform,soll hier anhand der Vorgaben des 3rd Restatement of the Law Governing Lawyers (Rest. 3rd) erfolgen, welches als „black letter law24 eine zutreffende Spiegelung des relevanten case law darstellt.25

Die contingent fee kann, ähnlich wie das Erfolgshonorar, sowohl in Form eines Prozentsatzes der gewonnenen Vergleichs- oder Urteilssumme, als auch eines erhöhten Stundenlohns auftreten, der nur bei Eintritt eines vereinbarten Erfolgs vom den Mandanten an den Anwalt zu entrichten ist.26

Zur Vereinbarung einer zulässigen contingent fee stellt Rule 1.5 lit. c der Model Rules zum Schutz des Mandanten insbesondere die Anforderung auf, dass der Mandant in der Vereinbarung ausdrücklich darauf hinzuweisen ist, für welche Gebühren er unabhängig vom Verfahrensausgang ggf. aufkommen muss. Dabei ist es in den USA durchaus üblich, dass der Anwalt als Prozessfinanzierer für sämtliche Prozesskosten aufkommt.27

In Absatz 2 des § 35 Rest. 3rd wird zudem bestimmt, dass der Anwalt seine Vergütung nur dann verlangen kann, wenn der Mandant die erstrittene Summe tatsächlich erhalten hat.28 So soll sichergestellt werden, dass die hinter der contingent fee stehenden Absichten, (1) den Zugang zu den Gerichten auch den weniger Wohlhabenden zu ermöglichen, (2) dem Anwalt einen zusätzlichen Anreiz zur Verfolgung der Mandanteninteressen zu geben sowie (3) das Prozessrisiko auf den Anwalt zu verlagern,29 erreicht werden.

In § 34 Rest. 3rd sowie Rule1.5 lit. a der Model Rules wird für sämtliche Vergütungsvereinbarungen weiter festgelegt, dass die Höhe der Vergütung den Umständen entsprechend reasonable sein muss. Wann eine contingent fee reasonable ist, wird in den Ausführungen zu § 35 Rest. 3rd konkretisiert: Die contingent fee kann zwar wesentlich höher sein als die alternative Vergütung auf Stundenlohnbasis, ihre Höhe muss jedoch durch ein besonderes Risiko und/oder einen entsprechenden zeitlichen Aufwand gerechtfertigt sein.30

Obwohl die reasonableness an den Umständen des Falles zu messen ist, haben sich bestimmte Prozentsätze als gebräuchlich herauskristallisiert: So sind üblicherweise 30% der Vergleichs- und 40-50% der Urteilssumme an den Anwalt zu entrichten, wobei davon auszugehen ist, dass diese Beträge von den Gerichten als reasonable anerkannt werden.31


13 Meyer, ZAP Fach 24 2009, 1179.

14 Vgl. BT Drs. 16/8916 S. 14.

15 Thiel, in: Schneider/Volpert/Fölsch, Kommentar zum RVG, 2017, § 4a Rn. 2.

16 Teubel, in: Mayer/Kroiß, Kommentar zum RVG, 2017, § 4a Rn. 45.

17 Kilian, NJW 2008, 1905, 1908.

18 Thiel, in: Schneider/Volpert/Fölsch (Fn. 15), § 4a RVG Rn. 5.

19 Kilian, NJW 2008, 1905, 1909.

20 Thiel, in: Schneider/Volpert/Fölsch (Fn. 15), RVG § 4a Rn. 16.

21 BT-Drs. 12/4993, S. 31.

22 Teubel, in: Mayer/Kroiß (Fn. 16), Rn. 40.

23 American Bar Association: „State Adoption of the ABA Model Rules of Professional Conduct”, unter: https://www.americanbar.org/groups/professional_responsibility/publications/model_rules_of_professional_conduct/alpha_list_state_adopting_model_rules.html (abgerufen am 28.9.2017).

24 Tarlton Law Library: „About Restatements”, unter: http://tarlton.law.utexas.edu/restatements (abgerufen am 28.6.2017).

25 Restatement (Third) of the Law Governing Lawyers, Foreword.

26 Jay, 2 Geo. J. L. E. 1989, 813, 814.

27 Kritzer, 47 DePaul L. Rev. 1998, 267, 268.

28 Byrd v. Clark, 153 S.E. 737 (Ga.1930).

29 Restatement (Third) of the Law Governing Lawyers § 35 comm. b.

30 Vgl. McKenzie Constr., Inc. v. Maynard, 823 F.2d 43 (3d Cir.1987).

31 Hensler (Fn. 11), S. 540.

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III. Ergebnis des Vergleichs

Hinsichtlich der rechtlichen Handhabe des Erfolgshonorars weisen Deutschland und die USA einen gegenläufigen Ansatz auf: Während das Erfolgshonorar in Deutschland grundsätzlich verboten und nur in Ausnahmefällen erlaubt ist, kommt der contingent fee in den USA vielfach die Rolle der gängigsten Klägeranwaltsvergütung zu.

Diese unterschiedlichen Regelungsansätze wurden mitunter durch das sie umgebende Kostenrecht geprägt, sodass die ausschlaggebenden Aspekte zur Erläuterung kurz dargestellt werden sollen: Da Anwaltskosten verglichen mit den USA in Deutschland wesentlich geringer sind32 und die weniger Wohlhabenden nach §§ 114-127 ZPO Prozesskostenhilfe erhalten können, sind Rechtssuchende in Deutschland bereits deutlich seltener auf die Vereinbarung eines Erfolgshonorars angewiesen, um einen Prozess zu führen.33 Zudem gewährleistet die BRAGO die Vorhersehbarkeit und Angemessenheit der Höhe der gem. § 91 I 1 ZPO zu erstattenden Kosten,34 sodass es nicht der Verlagerung der Prozesskosten auf den Anwalt zur Schaffung einer Kostengerechtigkeit zwischen den Parteien bedarf.

Das verhält sich in den USA anders: Indem die American Rule für sich genommen aufgrund der mangelnden Kostenerstattung den Obsiegenden benachteiligt und diesem keine Sozialhilfe zur Prozessführung gewährt wird,35 wird die contingent fee in den USA durch die Kostenverlagerung auf den Anwalt vielfach als für die Gewährleistung eines fairen Prozesses unabdingbar angesehen.36 Das US-amerikanische Kostenrecht legt damit anders als deutsches Kostenrecht den Grundstein für einen hohen gesellschaftlichen Bedarf nach einer erfolgsbasierten Anwaltsvergütung.

Vor diesem Hintergrund sind besonders folgende rechtliche Unterschiede hervorzuheben: Die in den USA übliche Finanzierung sämtlicher Prozesskosten durch den Klägeranwalt hat durch § 4a III 2 RVG eine strikte Ablehnung erfahren.37 Denn ein derart erhöhtes finanzielles Risiko auf Seiten des Anwalts birgt die Gefahr einer Prozessführung, die vielmehr den Interessen des Anwalts als denen des Mandanten zu dienen bestimmt ist.38 So kommt es auch, dass den Prozessfinanzierers in Deutschland ein Markt überlassen wird, der in den USA fast gänzlich durch die Anwaltschaft bedient wird.39

Anwaltliche Interessenkonflikte sollen zudem durch das in § 49b I 1 BRAO i.V.m. § 4a I 2 RVG verankerte Verbot der Unterschreitung gesetzlicher Anwaltsgebühren unterbunden werden. Dieses ist dem US-amerikanischen Recht, das nur eine höhenmäßige Begrenzung der contingent fee durch die Beurteilung ihrer reasonableness vorsieht, unbekannt. Das deutsche Recht beugt somit dem Risiko vor, dass ein Preiswettbewerb um Mandate zu einem unangemessen niedrigen Honorar führt, das für den Anwalt nur ein Mindestmaß an Aufwand lohnt.40

Indem das Erfolgshonorar anders als die contingent fee gem. § 4a I 1 RVG zudem nur für den Einzelfall vereinbart werden darf, wird dem Anwalt nach deutschem Recht außerdem die Möglichkeit genommen allein auf Grundlage einer erfolgsbasierten Vergütung durch die Auswahl entsprechender Mandate zu arbeiten. So kann einem Rechtsmarkt entgegengewirkt werden, in dem gewisse Mandate nur bei Vereinbarung eines Erfolgshonorars durch den Anwalt akzeptiert werden. Damit wird der Rechtssuchende nicht in die Lage versetzt, sich auch gegen seinen Willen auf eine solche Vereinbarung einlassen zu müssen.41

C. Auswirkungen erfolgsbasierter Vergütungsformen auf den Zivilprozess

Doch wie problematisch ist die contingent fee wirklich? Mit welchen verfahrensdynamischen Auswirkungen wäre bei einer rechtlichen Annäherung des Erfolgshonorars an die contingent fee tatsächlich zu rechnen? Und inwiefern stellt dabei die gefürchtete „Amerikanisierung“42 deutschen Kostenrechts in Anbetracht des die Honorarvereinbarungen umgebenden Regelungssystems überhaupt eine realistische Folge dar?

Im Verlauf einer blühenden Diskussion über Erfolgshonorar und contingent fee wurde und wird noch stets vieles vertreten, das in Ermangelung der Berücksichtigung bestimmter relevanter Faktoren in vielen Fällen zu einem verzerrten Bild erfolgsbasierter Vergütungsformen geführt hat. Dabei verrät ein Blick in die Literatur, dass dennoch einige wertvolle Aspekte hervorgebracht wurden, deren richtige Verknüpfung einen zutreffenden Eindruck von dieser viel kritisierten Vergütungsform ermöglicht. Daher sollen die verfahrensökonomischen Kritikpunkte vor dem Hintergrund der soeben aufgeworfenen Fragen nun gesondert vorgestellt und auf Basis des gesammelten Wissens beurteilt werden.

I. Im Verhältnis zwischen Rechtsanwalt und Mandant

1. Begünstigung von Interessenkonflikten

Indem der Anwalt finanzieller Teilhaber am Prozessrisiko des Mandanten wird, kann die Vereinbarung einer erfolgsbasierten Vergütung häufig zu einer besonderen Parallelität der Interessen von Anwalt und Mandant führen.43 Teilweise können jedoch Situationen entstehen, in denen der Anwalt anders als der Mandant an einer schnellen Beendigung des Falles interessiert ist.44 Dazu kann es etwa kommen, wenn sich der erforderliche Aufwand gemessen am Erwartungswert für den Anwalt nicht lohnt oder sich dem Anwalt attraktivere Mandate bieten, die er in der Zeit bearbeiten könnte.45 In beiden Fällen wird der Anwalt geneigt sein, einen Vergleich anzunehmen, obwohl gute Aussichten auf


32 Hodges/Vogenauer/Tulibacka,The Costs and Funding of Civil Litigation – A Comparative Perspective, 2010, S. 68.

33 Meyer, AnwBl 2009, 531.

34 Neufang (Fn. 3), S. 104.

35 Neufang (Fn. 3), S. 34.

36 Neufang (Fn. 3), S. 32.

37 Thiel, in: Schneider/Volpert/Fölsch (Fn. 15), RVG § 4a Rn.16.

38 Meyer, AnwBl 2009, 531.

39 Neufang (Fn. 3), S. 178.

40 BT-Drs. 12/4993, S. 31.

41 Jay, 2 Geo. J. L. E. 1989, 813, 823.

42 Hartung, AnwBl 6/2008, 396, 398.

43 Neufang (Fn. 3), S. 41.

44 Jay, 2 Geo. L. E. 1989, 813, 853.

45 Jay, 2 Geo. L. E. 1989, 813, 854.

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einen Verfahrenssieg bestehen, die für den Mandanten eine weitere Prozessführung lohnenswert erscheinen lassen.46

Dass dieses Problem besteht, ist nicht zu leugnen. Doch zeigt die Betrachtung möglicher Alternativen, dass ein Interessenkonflikt bei sämtlichen Vergütungsformen entstehen kann.47 Zu nennen sind folgende Beispiele: So kann etwa ein Stundenlohn dem Anwalt einen Anreiz zur Prozessverlängerung trotz wiedersprechender Mandanteninteressen geben oder ihn bei gewinnbringenderen Opportunitäten dazu veranlassen ein aussichtsreiches Verfahren zu verkürzen.48 Letzteres wird auch bei einer Pauschalgebühr riskiert, wo die Vergütung vom Verfahrensverlauf vollständig entkoppelt ist und dem Anwalt kein Anreiz gegeben wird, mehr Arbeit in das Mandat zu investieren als nötig. Ist die Vergütung erfolgsbasiert, so wird der Anwalt zumindest ein wirtschaftliches Eigeninteresse daran haben, einen gewissen Erfolg herbeizuführen, wenn auch im Verfahren vorzugswürdigere Resultate erreichbar gewesen wären.49

Die Problematik ist damit soweit zu relativieren, dass auf nicht minder problematische Interessenkonflikte bei alternativen Vergütungsformen hinzuweisen ist und Interessenkonflikte somit als sämtlichen Vergütungsformen anhaftender Nachteil zu qualifizieren sind.

Nichtdestotrotz sind die Maßnahmen des deutschen Kostenrechts zur Abschwächung von Interessenkonflikten zu begrüßen. Anders als in den USA darf der Anwalt nicht zum Finanzierer sämtlicher Prozesskosten seines Mandanten werden (vgl. § 4a III 2 RVG), womit auch sein, derartige Konflikte begünstigendes, Eigeninteresse am Fall nicht übermäßig steigt. Gleichzeitig gewährleistet das Verbot der Gebührenunterschreitung (vgl. § 49b I 1 BRAO i.V.m. § 4a I 2 RVG), dass der Anwalt in Aussicht auf sein mögliches Honorar dennoch ein zur Erbringung der erforderlichen Arbeit hinreichendes Interesse am Fall hat. Das deutsche Kostenrecht verhindert damit die Entstehung besonders schwerwiegender Interessenkonflikte und dürfte somit zu Teilen auch für die USA ein interessantes Vorbild zur contingent fee-Regulierung darstellen.

2. Anwaltliche Übervorteilung des Rechtssuchenden

Von den Kritikern der contingent fee wird außerdem vorgebracht, dass der Anwalt das Informationsgefälle zwischen ihm und seinem Mandanten dazu ausnutzen könnte, den Mandanten von der Vereinbarung einer bestimmten contingent fee zu überzeugen, die dieser ansonsten nicht gewählt hätte.50 Obwohl eine solche Übervorteilung sicher keine rein contingent fee-spezifische Erscheinung ist, ist diesem Einwand doch zuzugeben, dass die Vereinbarung einer contingent fee aufgrund ihrer beträchtlichen Höhe im Erfolgsfall vom Mandanten gut überlegt und damit umso mehr frei von Manipulation sein sollte.

Dieses Risiko wird von deutscher Seite im Hinblick auf das Erfolgshonorar allerdings durch § 4a II Nr. 1 RVG gemildert, wonach die Vereinbarung eine schriftliche Angabe der Höhe der voraussichtlichen gesetzlichen Vergütung enthalten muss. So ist es dem Mandanten zumindest im Ansatz möglich, die Angemessenheit des Erfolgshonorars zu überprüfen und alternative Vergütungsformen in Betracht zu ziehen.51

Ein ähnlicher Nachteil der erfolgsbasierten Vergütunggegenüber einem Stundenlohn wird darin gesehen, dass der Mandant nicht ex post anhand der geleisteten Stunden die Angemessenheit der Erfolgsvergütung überprüfen kann.52 Er ist vielmehr darauf angewiesen, auf den Anwalt zu vertrauen, der ihm diese Vergütungsform empfohlen hat, sodass erneut ein missbrauchsanfälliges Informationsgefälle entsteht. Doch schafft auch hier § 4a II Nr. 1 RVG Abhilfe, da die Angabe der voraussichtlichen gesetzlichen Vergütung eine Schätzung des Stundenaufwands durch den Anwalt voraussetzt,53 anhand derer der Mandant die Angemessenheit der Vereinbarung später beurteilen und auf Grundlage dessen ggf. dagegen vorgehen kann.54

Zudem ist auf einen Vorteil hinzuweisen, der einer erfolgsbasierten Vergütung trotz des Risikos einer Übervorteilung immanent ist: Anders als etwa auf Grundlage eines Stundenlohns ist für den Mandanten von Anfang an erkennbar, welche Vergütung für welchen Erfolg an den Anwalt zu entrichten ist. Contingent fee und Erfolgshonorar bieten folglich eine erhebliche Kostensicherheit im laufenden Verfahren, mit denen beispielsweise Stundenlohn und Pauschalgebühr nicht aufwarten können.

Es handelt sich somit um weitere (teils erneut zu relativierende) Problematiken, die sich beim Erfolgshonorar weniger deutlich abzeichnen können, als im Fall einer contingent fee.

3. Unangemessen hohe Vergütungssätze

Die Höhe der im Erfolgsfall an den Anwalt zu entrichtenden Vergütung ist für viele ein weiterer Grund, sich gegen eine rechtliche Annäherung des Erfolgshonorars an die contingent fee auszusprechen. Indem die im Erfolgsfall an den Anwalt zu entrichtende Gebühr erheblich höher ist, als die Vergütung, die der Anwalt auf Basis eines Stundenlohns für die Bearbeitung desselben Falles erhalten hätte, wird vielfach angenommen, dass die Vereinbarung einer contingent fee zu unangemessen hohen Vergütungssätzen führt.55 So werde der Anwalt für mehr bezahlt, als er tatsächlich leiste, wobei dem Mandanten ein erheblicher Teil des ihm von der Rechtsordnung zugewiesenen (Urteils-)Summe genommen werde.56

Diese Kritik lässt jedoch außer Acht, dass es bei der contingent fee nicht nur auf die Vergütung der anwaltlichen Arbeit ankommt, sondern gleichzeitig für die Übernahme des Kostenrisikos als zusätzliche Leistung bezahlt wird.57 Der Anwalt


46 Inselbuch, 64-SUM Law & Contemp. Probs. 2001, 175, 188.

47 BVerfGE 117, 163, 178; Mnookin, 47 DePaul L. Rev. 1998, 363, 364.

48 Gross, 47 DePaul L. Rev. 1998, 321, 337.

49 Inselbuch, 64-SUM Law & Contemp. Probs. 2001, 175, 190.

50 Jay, 2 Geo. L. E. 1989, 813, 819.

51 Kilian, NJW 2008, 1905, 1908.

52 Kilian, BB 2007, 1061, 1066.

53 Teubel, in: Mayer/Kroiß (Fn. 16), § 4a Rn. 45.

54 Kilian, NJW 2008, 1905, 1908.

55 BVerfGE 117, 163, 184;

56 Jay, 2 Geo. L. E. 1989, 813, 877.

57 Ähnlich Inselbuch, 64-SUM Law & Contemp. Probs. 2001, 175, 187.

Penners, Kostentragung128

geht das Risiko ein, ein langes und aufwendiges Verfahren zu führen, abhängig von der Vereinbarung nach „amerikanischer Manier“ selbst sämtliche Prozesskosten seines Mandanten zu tragen, ohne jedoch dafür entlohnt zu werden.58

Dass die dem Kläger von der Rechtsordnung zugewiesene finanzielle Position dabei durch die Höhe der Vergütung beeinträchtigt wird, ist nicht zu bestreiten. Doch sind bekanntlich weder die anwaltliche Arbeit noch die Übernahme eines fremden Risikos umsonst. Zudem birgt jede Vergütungsform eine bestimmte Gefahr. So kann etwa ein Stundenlohn unter Umständen sogar die Erfolgssumme übersteigen.59

Freilich kommt der obsiegende Mandant durch die contingent fee faktisch für den von ihm nicht zu vertretenden, mangelnden Prozesserfolg anderer Mandate seines Anwalts auf, was zunächst seltsam anmuten mag. Der Mandant, der eine Übernahme des Prozessrisikos durch seinen Anwalt in Anspruch nehmen möchte, muss jedoch einsehen, dass dies dem Anwalt nur bei einer Streuung des Prozessrisikos über ein breites Portfolio an contingent fee-Fällen möglich ist.60 Dass US-amerikanische Anwälte dabei häufig die üblichen Prozentsätze wählen, ohne ihre Angemessenheit anhand der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen,61 trägt eher zur Unangemessenheit des Honorars im Einzelfall, nicht aber zu einer pauschalen Überhöhung bei. Denn der contingent fee-Anwalt erhält durchschnittlich nicht viel mehr als ein Anwalt, der auf Grundlage eines Stundenlohns tätig wird,62 was zusätzlich gegen eine unangemessene Höhe der contingent fee spricht.

Wer vor diesem Hintergrund auf die deutschen Regelungen blickt, muss feststellen, dass das Erfolgshonorar als Einzelfallvergütung (vgl. § 4a I 1 RVG) dem Anwalt keine Möglichkeit der Risikostreuung bietet. Ob das deutsche Recht den Anwalt folglich dazu veranlasst, bei vollem Bewusstsein über das eigene Risiko dennoch ein besonders angemessenes Honorar zu vereinbaren, wagt die Verfasserin somit zu bezweifeln. Immerhin ist die Übernahme eines anwaltlichen Kostenrisikos durch § 4a I 2, III 2 RVG begrenzt und beugt so intensiveren Interessenkonflikten bei der Festlegung eines angemessenen Erfolgshonorars vor.

II. Im gesamtprozessualen Kontext

1. Gefährdung der prozessualen Waffengleichheit

Als eine der wesentlichen Vorbehalte von deutscher Seite steht die Beeinträchtigung der prozessualen Waffengleichheit häufig im Zentrum der Debatte um contingent fee und Erfolgshonorar.63 Zwar ist es sowohl dem Kläger als auch dem Beklagten möglich, die Anwaltsvergütung unter der aufschiebenden Bedingung eines bestimmten Prozesserfolgs zu vereinbaren.64 Der entscheidende Vorteil, seinen Anwalt vollständig mit dem bezahlen zu können, was im Prozess erlangt wird, kommt jedoch nur dem Kläger zu.65 Der Beklagte kann im Prozess lediglich die drohende Zahlung eines Geldbetrags abwenden und erhält damit anders als der Kläger keine Mittel zur Finanzierung seiner Anwaltskosten.66 Dieses Problem zeichnet sich besonders deutlich im Geltungsbereich der American Rule ab, wo dem Beklagten anders als in Deutschland (vgl. § 91 I 1 ZPO) nicht einmal im Nachhinein die notwendigen Anwaltskosten bei Obsiegen erstattet werden.

Dennoch hängt es vom konkret betrachteten Szenario ab, ob eine erfolgsbasierte Klägeranwaltsvergütung die Waffengleichheit beeinträchtigt. Indem ein contingent fee-Kläger in den USA meistens einem durch einen Versicherer finanzierten Beklagten gegenübersteht, wird die contingent fee in den USA vielfach sogar als Mittel zur Gewährleistung einer gleichen finanziellen Stärke beider Parteien im Prozess angesehen.67 Zwar mag dies nur für die <10% der US-Fälle gelten, die tatsächlich vor Gericht gebracht werden, während die Mehrzahl der Fälle durch einen Vergleich beendet werden,68 was nicht zuletzt das Ergebnis eines Ungleichgewichts finanzieller Mittel sein wird. Doch begünstigt die contingent fee damit dennoch die Waffengleichheit in bestimmten Szenarien.

Warum also nur die erfolgsbasierte Klägeranwaltsvergütung, nicht aber Rechtsschutzversicherungen oder auch gewerbliche Prozessfinanzierungen als Beeinträchtigung der prozessualen Waffengleichheit angeprangert werden, ist unklar.69 Zwar mag eingewandt werden, dass zumindest die Versicherung unabhängig von einem Prozesssieg gesondert bezahlt werden muss und damit keinen typischen Klägervorteil darstellt. Das ändert jedoch nichts daran, dass die Partei, die nicht in der Lage ist, einen Rechtsschutzversicherungsbeitrag zu leisten, damit einen Nachteil im Zivilprozess erfährt.70 Alle drei Formen der Prozessfinanzierung können abhängig von den Umständen des Falles zu einer prozessualen Gleichheit wie auch Ungleichheit der Parteien beitragen. Dass gleichwohl nur die anwaltliche Prozessfinanzierung nach deutschem Recht untersagt ist (vgl. § 4a III 2 RVG), während die gewerblichen Prozessfinanzierungen sowie Rechtsschutzversicherungen keine Begrenzung erfahren haben, ist nicht verständlich.71

Im Ergebnis stellen die contingent fee und – trotz § 4a III 2 RVG immerhin in begrenzterem Maß – das Erfolgshonorar dennoch zumindest regelmäßig eine nicht zu unterschätzende Gefahr für die prozessuale Waffengleichheit dar. Doch ist auch zu bedenken, dass die fehlende Möglichkeit eine erfolgsbasierte Vergütung zu vereinbaren angesichts eines finanziell abgesicherten Gegners und gerade in den USA, wo die contingent fee gewissermaßen als Prozesskostenhilfesubstitut fungiert, in vielen Fällen dazu führen würde, dass es nicht erst zu einem Prozess kommt.72 Eine beeinträchtigte prozessuale Waffengleichheit wäre dann freilich nicht erst zu beklagen.


58 Inselbuch, 64-SUM Law & Contemp. Probs. 2001, 175, 184.

59 Jay, 2 Geo. L. E. 1989, 813, 815.

60 Hyde, 26 Int’l Rev. L. & Econ. 2006, 180, 186.

61 Kilian, VersR 2006, 751, 759; Hensler (Fn. 11), S. 540.

62 Kritzer, 47 DePaul L. Rev. 1998, 267, 302.

63 BVerfGE 117, 163, 185.

64 Kilian, VersR 2006, 751, 753.

65 Towns, WIPO 1/2010 (Link).

66 Grossfeld, RabelsZ 39 1975, 5, 25.

67 Mnookin, 47 DePaul L. Rev. 1998, 363, 365.

68 Mnookin, 47 DePaul L. Rev. 1998, 363, 364.

69 Kilian, BB 2007, 1061, 1063.

70 Gross, 47 DePaul L. Rev. 1998, 321, 331.

71 Kilian, BB 2007, 1061, 1063.

72 Gross, 47 DePaul L. Rev. 1998, 321, 342.

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2. Herbeiführen einer Prozessflut

Weit verbreitet ist zudem die Annahme, dass die contingent fee die Führung wenig aussichtsreicher Prozesse begünstige.73 Das fehlende bzw. geringe eigene finanzielle Risiko des Rechtssuchenden, so die Kritik, lade zu einer Prozessführung ein, deren Finanzierung durch wohlhabende Kanzleien einer unökonomischen Prozessführung Tür und Tor öffne.74

Diese Ansicht verkennt jedoch, dass die Verlagerung des Risikos auf den Anwalt nicht dazu führt, dass keine Bewertung der Erfolgsaussichten mehr erfolgt. So mag zwar das Risiko den Mandanten nicht mehr betreffen, doch wird der wirtschaftlich denkende Anwalt wohl keinen aussichtslosen Prozess auf eigenes Risiko führen.75 Vielmehr bewirkt die Risikoübertragung auf den Anwalt, dass dieser die finale Entscheidung über die Prozessführung vornehmlich im eigenen wirtschaftlichen Interesse treffen wird, sodass im Ergebnis nur die Prozesse eingegangen werden, die hinreichend erfolgversprechend sind.76 Dass die Entscheidung damit durch den Anwalt anstelle des rechtsunkundigen Mandanten getroffen wird, führt zudem zu einer zutreffenderen Prognose der Erfolgsaussichten,77 was für eine besonders ökonomische Prozessführung auf Grundlage der contingent fee spricht.

Hiergegen wird mitunter eingewandt, dass Kanzleien zuweilen dennoch wenig erfolgversprechende Prozesse eingehen, um die Gegenseite durch den Druck eines laufenden Verfahrens zu einem Vergleich zu bewegen.78 Doch könnte sich diese prozessualen Nebenerscheinungen in Deutschland bedingt durch das übrige Kostenrecht gar nicht erst einstellen. Indem § 4a III 2 RVG nicht die Übernahme der übrigen Prozesskosten durch den Anwalt zulässt und der Mandant für den Fall des Unterliegens nach § 91 I 1 ZPO zudem für die notwendigen Prozesskosten der anderen Partei aufkommen müsste, bleibt dem Mandanten ein beträchtliches Risiko.79 Gleichzeitig bietet § 91 I 1 ZPO dem siegesgewissen Gegner wenig Anlass, sich auf einen Prozessvergleich einzulassen.80 Im Hinblick darauf wird der Rechtssuchende kaum geneigt sein, einen aussichtslosen Prozess oder Vergleich anzustrengen – ein Resultat, welches bedingt durch die American Rule sowie der anwaltlichen Prozessfinanzierung mittels contingent fee nicht entstanden wäre.

III. Zwischenergebnis

Die Kritik, die häufig an den Formen der erfolgsbasierten Anwaltsvergütung geübt wird, ist damit erheblich zu relativieren. Zudem ist bemerkenswert, dass viele der negativen Auswirkungen der contingent fee auf den US-amerikanischen Zivilprozess sich in Deutschland bedingt durch das Erfolgshonorar nicht (ebenso intensiv) einstellen können, sodass eine „Amerikanisierung“ des Prozessrechts nicht zu besorgen ist. Sollte das Erfolgshonorar der contingent fee insoweit angenähert werden, dass es – anders als § 4a I 1 RVG verlangt – nicht nur im Einzelfall und auch mit dem lediglich risikoscheuen Rechtssuchenden vereinbart werden darf, wäre noch stets keine solche „Amerikanisierung“ zu erwarten. Das ist auf zweierlei zurückzuführen: Zum einen schafft das deutsche Kostenrecht ein Umfeld, welches eine stärkere rechtliche Begrenzung des Erfolgshonorars zulässt, indem die Kombination aus Prozesskostenhilfe (vgl. §§ 114 ff. ZPO) und dem Grundsatz des § 91 I 1 ZPO bei gleichzeitigem Bestehen einer Gebührenordnung den Bedarf nach einer erfolgsbasierten Vergütung reduziert. Zum anderen werden ungewollte Auswirkungen des Erfolgshonorars durch den Regelungskatalog des § 4a RVG verhindert bzw. reduziert. Besonders hervorzuheben ist dabei § 4a III 2 RVG, der als „Allzweckwaffe“ gegen anwaltliche Interessenkonflikte, die Übervorteilung des Mandanten, die Gefährdung der prozessualen Waffengleichheit sowie die Absicht sinnloser Prozessführung durch den Mandanten wirkt. Das deutsche Recht weist somit einen grundsätzlich ansprechenden Ansatz zur Begegnung der dargestellten Probleme einer erfolgsbasierten Anwaltsvergütung auf.

D. Schlussfolgerung

Zwar sind die Vorteile der contingent fee insbesondere aufgrund des vergleichsweise geringen Bedarfs nach einer erfolgsbasierten Vergütung in Deutschland nicht hinreichend lohnenswert, um dafür die aufgezeigten Nachteile in Kauf zu nehmen. Eine geringe Vorbildfunktion kommt dem US-amerikanischen Regelungsmodell auf Grundlage der gewonnenen Erkenntnisse jedoch zu:

Wie der Vergleich beider Systeme zeigt, kann die Aufhebung der Einzelfallregelung in § 4a I 1 RVG die Angemessenheit des Honorars begünstigen. Unter strenger Beibehaltung der übrigen Anforderungen, insbesondere der genauen Beurteilung der Notwendigkeit eines solchen Erfolgshonorars, dürften so nur mehr Erfolgshonorare durch einen Anwalt, nicht aber mehr Erfolgshonorare verteilt über den gesamten Rechtsmarkt vereinbart werden. So würden manche Anwälte gleich mehrere Fälle auf Grundlage eines Erfolgshonorars bearbeiten können, was ihnen eine Risikostreuung und damit Preissenkung trotz Beachtung des § 49 I 1 BRAO i.V.m. § 4a I 2 RVG ermöglicht, während andere Anwälte aufgrund der begrenzten zulässigen Nachfrage für eine andere Vergütungsform arbeiten würden. Dem Mandanten bliebe so – anders als vielfach befürchtet – die Wahl, wie er, sofern er die übrigen Anforderungen des § 4a I 1 RVG erfüllt, vergüten möchte, wobei der Anwalt in der Lage ist, ihm ein mandantenfreundliches Erfolgshonorar anzubieten. Eine Aufhebung des Einzelfallgrundsatzes lässt bei strenger Beachtung der übrigen Voraussetzungen folglich nur Vorteile erwarten und ist somit zu empfehlen.

Schließlich sollte den wertungswidersprüchlichen Bemühungen um eine prozessuale Waffengleichheit rechtliche Beachtung geschenkt werden. Zwar ist die Begrenzung der anwaltlichen Prozessfinanzierung durch § 4a III 2 RVG wie bereits erläutert nicht einschränkungslos zu empfehlen. Sollte eine konsequente Durchsetzung der prozessualen Waffengleichheit in den durch § 4a III 2 RVG bedachten Konstellationen vom Gesetzgeber erwünscht sein, ist allerdings eine strengere Regu-


73 Neufang (Fn. 3), S. 2-3.

74 Gross, 47 DePaul L. Rev. 1998, 321, 341.

75 BVerfGE 117, 163 ,186.

76 BVerfGE 117, 163, 186.

77 Miceli, 23 J. Legal Stud. 1994, 211, 212.

78 Miceli, 23 J. Legal Stud. 1994, 211, 212.

79 Kilian; NJW 2010, 1845, 1846, 1848.

80 Wilke, ZJS 4/2014, 365, 366.

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lierung von Prozessversicherungen und gewerblichen Prozessfinanzierers zu erwägen, damit diese nicht an die Stelle der anwaltlichen Prozessfinanzierung treten und die Waffengleichheit beeinträchtigen.

Im Ergebnis mag die deutsche Handhabe des Kostenrechts somit noch zu verbessern sein. Der Vergleich zweier so gegenläufiger Regelungssysteme hat jedoch gezeigt, dass es der Ansatz des deutschen Kostenrechts ist, den es zu verfolgen gilt.