Wandel im Kooperationsverhältnis zwischen Bundesverfassungsgericht und Europäischem Gerichtshof im grundrechtlichen Mehrebenensystem der Europäischen Union

Die Gewährleistung einzelfallbezogenen Grundrechtsschutzes im Lichte der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

Jonas Zenger*

A. Einleitung: Viel Lärm um nichts?

Auch wenn der Schwerpunkt europäischer Integration bis heute ökonomischer Natur1 ist, so exponiert die Zuständigkeitserweiterung der EU in grundrechtssensiblen Politikbereichen2 den EuGH neben den mitgliedstaatlichen Verfassungs- und Fachgerichten als bedeutenden Akteur im Grundrechtsschutz.3 Konsequenz daraus sind ungeklärte Kompetenzstreitigkeiten und ein anhaltendes Spannungsverhältnis zwischen den Gerichten. Wer darf was unter welchen Voraussetzungen am Maßstab welcher Grundrechte prüfen? Obwohl die beanspruchten Kontrollkompetenzen mitgliedtaatlicher Verfassungsgerichte und des EuGH nur gleichartig und nicht identisch sind4 , wirft diese Frage Unklarheiten auf. Mit dem Postulat vom Kooperationsverhältnis5 zum EuGH im Grundrechtsschutz versucht das BVerfG Licht ins Dunkel zu bringen.

Kern der Debatte um die Prüfung der Grundrechtskonformität von Unionsrecht und unionsrechtlich determinierten6 nationalen Hoheitsakten ist ein Normverwerfungskonflikt. Denn das Ergebnis einer Anwendungsversagung von Unionsrecht in Deutschland7 durch das BVerfG käme seiner Wirkung nach einer territorial begrenzten Normverwerfung gleich.8 In Folge einer bundesverfassungsgerichtlichen Güterabwägung könnte die Einheitlichkeit der Rechtsprechung und des Unionsrechts insgesamt und damit die Funktionsfähigkeit der EU9 vermeintlich zugunsten des Individualrechtsschutzes in Frage gestellt werden.10 Die Ausgestaltung des Kooperationsverhältnisses berührt damit auch die Debatte um den Grund von Geltung und Anwendungsvorrang von Unionsrecht in den Mitgliedstaaten. Schon deshalb lohnt eine genauere Betrachtung.

An die Frage, ob und inwiefern sich dieses Kooperationsverhältnis gewandelt hat, knüpft die vorliegende Arbeit im Rahmen einer Analyse des Beschlusses des Zweiten Senats vom 15. Dezember 201511 an. Für Aufregung im Schrifttum sorgten die Karlsruher Richter bereits durch die ersten beiden Leitsätze, in denen sie den Grundrechtsschutz mit der im Wege einer Verfassungsbeschwerde des Art. 93 I Nr. 4a GG aktivierbaren Identitätskontrolle12 in Verbindung bringen. Die Schlagzeilen in der Literatur13 legen die Vermutung nahe, dadurch gehöre die bislang postulierte Zurückhaltung im kooperativen Grundrechtsschutz der Vergangenheit an. Deshalb wird auch die Frage gestellt, ob die Aufregung angemessen ist. Denn zumindest auf den zweiten Blick lässt der Beschluss eine im Schrifttum bislang unbedachte Lesart zu, die das BVerfG ganz im Sinne des Kooperationsgedankens als Implementationsgarant der Unionsgrundrechte versteht. Viel Lärm um nichts also?

B. Von der Prüfungs- zur Verwerfungskompetenz: Entwicklungen in der Rechtsprechung des BVerfG zum kooperativen Grundrechtsschutz

I. Reservezuständigkeit mit Letztverantwortung – Solange II

Erst 1986 konnte ein Waffenstillstand14 zwischen EuGH und BVerfG erreicht werden. Solange nämlich der als unabdingbar gebotene Grundrechtsschutz im Gemeinschaftsrecht insbesondere durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs generell gewährleistet sei, werde das BVerfG seine Gerichtsbarkeit


* Der Autor ist Student des University College London, Vereinigtes Königreich.

1 Vgl. insb. die ausschließlichen Zuständigkeiten der EU wie sie sich aus Art. 3 AEUV ergeben.

2 Vgl. insb. die geteilten Zuständigkeiten der EU wie sie sich aus Art. 4 AEUV ergeben; in diesem Sinne auch Mayer, EuR 2009, 99 f., wenn er von neuartigen Grundrechtsgefährdungslagen spricht.

3 Vgl. Craig/de Búrca, EU Law2, 2015, S. 382 f.

4 Sauer, Jurisdiktionskonflikte in Mehrebenensystemen, 2008, S. 248; so auch Lenaerts, EuR 2015, 3, 16.

5 Erstmals als solches bezeichnet in BVerfGE 89, 155, 156; später: BVerfGE 134, 366, 385.

6 Im Kontext dieser Arbeit sind unter ‚unionsrechtlich determinierten‘ nationalen Hoheitsakten solche Akte zu verstehen, die von einer unionsrechtlichen Rechtsgrundlage zwingend vorgeschrieben werden; in Abgrenzung dazu sind ‚unionsrechtlich geprägte‘ nationale Hoheitsakte solche, die zumindest auf unionsrechtlichen Vorgaben beruhen, den mitgliedstaatlichen Stellen jedoch einen Umsetzungsspielraum einräumen; so auch Schorkopf, Legal Tribune Online, 2016. Die Frage nach der genauen Abgrenzung kann hier offen bleiben.

7 So zuletzt vom BVerfG in eng begrenzten Einzelfällen gefordert in BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats v. 15. Dezember 2015 – 2 BvR 2735/14 (= BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff.), Rn. 43.

8 Sauer (Fn. 4), S. 320.

9 Laut Vedder, in: Vedder/Heintschel von Heinegg (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, Art. 4 EUV, Rn. 27, ergibt sich der Vorrang des Unionsrechts als Voraussetzung für dessen Einheitlichkeit und die Funktionsfähigkeit der EU in systematischer Auslegung aus dem Gesamtsystem der Verträge insb. unter Beachtung des Art. 288 II AEUV.

10 Sauer (Fn. 4), S. 323.

11 BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff.

12 Erstmals als solche vom BVerfG genannt in BVerfGE 123, 267, 353 f.; später: BVerfGE 125, 260, 324; BVerfGE 129, 78, 100; BVerfGE 132, 195, 233; BVerfGE 134, 366, 385.

13 Exemplarisch Sauer, „Solange“ geht in Alterszeit, NJW 2016, 1134 ff.; Hong, VerfBlog, 18. Februar 2016; Goos, JuWissBlog, 10. Februar 2016; so auch die mediale Reaktion: exemplarisch „Deutschlands höchste Richter stellen sich gegen den Europäischen Gerichtshof“, SZ v. 27. Januar 2016, Titelseite, Untertitel des Leitartikels.

14 Vgl. Sauer (Fn. 4), S. 289.

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über die Anwendbarkeit von abgeleitetem Gemeinschaftsrecht nicht mehr ausüben.15 Ein Kontrollanspruch, wie er noch in Solange I16 reklamiert wurde, wird durch Solange II in der Praxis nahezu unüberwindbaren, im Verlauf der Rechtsprechung näher präzisierten Hürden gegenübergestellt und kann nicht mehr ausgeübt werden.17 Der Beschluss kann deshalb als praktische Konkordanz zwischen umfassender Grundrechtsbindung der deutschen Staatsgewalt gemäß Art. 1 III GG und Europarechtsfreundlichkeit verstanden werden.18 Zugleich wird das institutionelle Verhältnis zwischen deutscher und europäischer Gerichtsbarkeit im Grundrechtsschutz neu gestaltet.19 Im Sinne der arbeitsteiligen Komponente des Kooperationsbegriffs wählt das BVerfG einen Kompromissweg, indem es das GG als Maßstab für die Kontrolle von Unionsrechtsakten und deren Vollzug weitgehend zurückzieht.20

II. Das Kooperationsverhältnis im Grundrechtekonflikt – Maastricht

1. Das Wirkungsargument und seine möglichen prozeduralen Folgen

Als Relativierung des Solange II-Vorbehalts kann das Maastricht-Urteil21 gelesen werden. Grund dafür ist eine offene Abweichung des Zweiten Senats von seiner bisherigen Rechtsprechung22 im Lichte des Wirkungsarguments. Sofern Unionsrechtsakte Rechtswirkung auf die Grundrechtsberechtigten in Deutschland entfalten, berühren sie die Gewährleistungen des GG und die Aufgaben des BVerfG, die den Grundrechtsschutz in Deutschland und insoweit nicht nur gegenüber deutschen Staatsorganen zum Gegenstand haben.23 Das Unionsrecht ist in der Logik der Karlsruher Richter also schon deshalb an den Grundrechten des GG zu messen, weil ihm deutsche Grundrechtsberechtigte unterstehen.24 Prozedurale Konsequenz dieser Überlegung ist, dass Sekundärrecht nunmehr als unmittelbarer Prüfungsgegenstand am Maßstab der grundgesetzlichen Grundrechte geprüft werden könnte.25

2. Der Determinierungsgrundsatz in bundesverfassungsgerichtlicher Praxis

Dem durch das Wirkungsargument ermöglichten Weg folgen die Richter im Ergebnis aber nicht. Sie versuchen sich vielmehr an einer Abgrenzung dessen, was bei der Umsetzung von Unionsrecht auf die EU zurückzuführen ist, von dem, was im Rahmen eines Gestaltungsspielraums bei den Mitgliedstaaten verbleibt.26 Vor diesem Hintergrund werden unionsrechtlich geprägte nationale Umsetzungsakte nur in dem Umfang am Maßstab des GG gemessen, wie auf mitgliedstaatlicher Ebene ein Spielraum besteht, den der nationale Gesetzgeber eigenverantwortlich ausgestaltet.27 Der Determinierungsgrundsatz28 hat insofern die Lösung der Vorrangfrage zwischen Unionsgrundrechten und Grundrechten des GG zum Ziel. Nur wenn eine unionsrechtliche Determinierung besteht, haben innerstaatliche Umsetzungsakte am allgemeinen Vorrang des Unionsrechts teil, was die Unionsgrundrechte grundsätzlich zum ausschließlichen Prüfungsmaßstab werden lässt.29 Das Kooperationsverhältnis als im Maastricht-Urteil nicht näher erläuterter Schlüsselbegriff30 findet insoweit aber kein inhaltliches Konzept. Ob diese Worthülse also nur als Mittel zur Übermalung eines eher aggressiven Verständnisses der Rolle des BVerfG im Integrationsprozess dient31 , bleibt offen.

III. Die Identitätskontrolle – Lissabon

Die durch Solange II oktroyierte Selbstbeschränkung des BVerfG in der Grundrechtskontrolle findet im Urteil zum Vertrag von Lissabon32 einen Ausgleich. Im Wege der dort erstmals als solche bezeichneten Identitätskontrolle33 kann überprüft werden, ob infolge des Handelns europäischer Organe die in Art. 79 III GG für unantastbar erklärten Grundsätze der Art. 1 und 20 GG verletzt werden.34 Durch ihre enge Verbindung mit der grundgesetzlichen Ewigkeitsklausel postuliert die Identitätskontrolle insoweit Schranken des Übertragbaren.35 Unklar bleibt im Lissabon-Urteil, was Prüfungsgegenstand dieses Kontrollvorbehalts sein soll.36 Im Lichte der dezisionistisch gesetzten Staatsaufgabenlehre des Beschlusses scheint er vor allem in Verbindung mit den


15 BVerfGE 73, 339, 384; 386; 387, Ls. 2; so auch: BVerfGE 102, 147, 162 f.; BVerfGE 118, 79, 95.

16 BVerfGE 37, 271.

17 Vgl. Sauer (Fn. 13), S. 1136; vgl. exemplarisch Schwerdtfeger, EuR 2015, 290, 292; Dederer, JZ 2014, 313, 314; Cremer, EuR 2014, 195, 201 f.

18 Proelß, Bundesverfassungsgericht und internationale Gerichtsbarkeit, 2009, 3. Kapitel, IV.3.b.

19 Bäcker, EuR 2011, 103, 105.

20 Bäcker, EuR 2015, 389, 413.

21 BVerfGE 89, 155.

22 Inbs. abw. von BVerfG 58, 1, 27; hier wird supranationale Hoheitsgewalt gerade nicht als „öffentliche Gewalt“ i.S.d. § 90 I BVerfGG verstanden; die Entscheidung von 1981 bezieht sich zwar nicht auf die EU, jedoch bestätigt sie die bis dahin gemeinschaftsfreundliche Rechtsprechung des BVerfG.

23 BVerfGE 89, 155, 175, Ls. 7.

24 Vgl. Sauer (Fn. 4), S. 290.

25 Zwar fällt Unionsrecht nach Auffassung des BVerfG und der h.M. in analoger Betrachtung unter „Gesetz“ i.S.v. Art. 100 I GG; eine Subsumtion von Unionsrechtsakten unter Akte der „öffentlichen Gewalt“ i.S.v. Art. 93 I Nr. 4a GG wird im Schrifttum jedoch überwiegend abgelehnt; vgl. dazu Sauer (Fn. 4), S. 172.

26 Dieses für den Umfang der Ausübung der deutschen Verfassungsgerichtsbarkeit maßgebliche Kriterium eines Gestaltungsspielraums wird entwickelt und bestätigt in BVerfGE 95, 173 und BVerfGE 113, 273.

27 Nach Dörr, Der Europäische Rechtsschutzauftrag deutscher Gerichte, 2003, S. 182 wäre dann wohl normlogisch eine Grundrechtsbindung der mitgliedstaatlichen Umsetzungsstelle anzunehmen; diese muss den verbleibenden Spielraum laut BVerfGE 113, 273, 300 „in grundrechtsschonender Weise“ ausfüllen.

28 Zu verstehen als Grundsatz zur Bestimmung der Anwendbarkeit der deutschen Grundrechte als Prüfungsmaßstab für unionsrechtlich determinierte innerstaatliche Umsetzungsakte; auch: Trennungsthese.

29 So auch Bäcker (Fn. 20), S. 402, der darin einen – im Ergebnis abzulehnenden – Versuch zur Begrenzung des Anwendungsbereichs der Unionsgrundrechte sieht.

30 Sauer (Fn. 4), S. 291.

31 Nettesheim, Jura 2001, 689.

32 BVerfGE 123, 267.

33 BVerfGE 123, 267, 353; in der Sache wurde der Gehalt der Identitätskontrolle jedoch schon vor dem Lissabon-Urteil angesprochen: vgl. BVerfGE 75, 223, 235; 242; 89, 155, 188; 113, 273, 296.

34 Vgl. BVerfGE 123, 267, 354.

35 Diese negative Integrationsgrenze ist dabei von den Schranken des verfassungsrechtlich Übertragenen zu unterscheiden, welche vor allem im Rahmen ausbrechender Unionsrechtsakte und der damit verbundenen Ultra-vires-Kontrolle eine Rolle spielen.

36 Bäcker (Fn. 19), S. 117.

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Staatsstrukturprinzipien zu stehen.37 Diese Annahme ist bereits deshalb zweifelhaft, weil auch die Menschenwürde des Art. 1 I GG – und damit ein Grundrecht – in Verbindung mit Art. 79 III GG steht. Das Konzept der Identitätskontrolle als Balance zur Selbstbeschränkung im Grundrechtsschutz findet hierin einen ersten Anhaltspunkt.

IV. Die Prüfungskompetenz als notwendige Voraussetzung für den Dialog zwischen den Höchstgerichten

Abweichend von der bisherigen bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung im Lichte des Solange II-Vorbehalts, nimmt der Erste Senat in seinem Urteil zur Vorratsdatenspeicherung38 eine Verfassungsbeschwerde gegen ein unionsrechtlich determiniertes Umsetzungsgesetz als zulässig an.39 Dies kann als prozedurale Verschiebung des Anknüpfungspunktes der Solange II-Rechtsprechung von der Prüfungs- zur Verwerfungskompetenz gewertet werden.40

Was auf den ersten Blick als Affront gegenüber dem EuGH verstanden werden könnte, erweist sich als unionsrechtlich nicht nur unproblematisch, sondern sogar wünschenswert. Sollte das BVerfG nämlich in Anwendung der modifizierten Solange II-Rechtsprechung feststellen, dass ein unionsrechtlich determinierter Hoheitsakt mit den Grundrechten unvereinbar ist, kann es diesen auch weiterhin nur dann verwerfen, wenn ein strukturelles Defizit im unionalen Grundrechtsschutzes nachgewiesen wird. Wenngleich nicht weniger bedenklich für den Individualrechtsschutz als vorher, ist die bloße Prüfungskompetenz unionsrechtlich deshalb zumindest unproblematisch. Wünschenswert ist die Verschiebung des Solange II-Vorbehalts, weil nur so hinreichend Raum für einen kooperativen Grundrechtsdialog zwischen den Höchstgerichten entstehen kann. Prozedurales Instrument dieses Dialogs ist die Vorabentscheidung des Art. 267 AEUV. Ist das BVerfG, wie vor seinem Beschluss zur Vorratsdatenspeicherung anzunehmen, an einer Prüfung unionsrechtlich determinierter Akte auf deren Vereinbarkeit mit dem GG von vornherein gehindert41 , so kann es nicht feststellen, ob ein solcher Akt den deutschen Grundrechten tatsächlich entgegenstünde. Nur eine tatsächliche Kollision begründet aber die Entscheidungserheblichkeit der aufgeworfenen Frage42 , die Voraussetzung einer Vorlage nach Art. 267 AEUV ist.43 Kann in Karlsruhe mangels Prüfungskompetenz diese Vorfrage der Kollision44 nicht entschieden werden, ist ein Dialogbeginn mit dem EuGH ausgeschlossen.

Ergibt eine bundesverfassungsgerichtliche Prüfung jedoch eine Unvereinbarkeit von Umsetzungs- oder Vollzugsakt mit den Grundrechten, so kann dem EuGH die entscheidungserhebliche Frage vorgelegt werden, ob der zugrundeliegende Sekundärrechtsakt primärrechtskonform ist oder ausgelegt werden kann. Erkennt dieser einen Verstoß auch gegen die Unionsgrundrechte, wird der Sekundärrechtsakt verworfen45 und dem innerstaatlichen Umsetzungsakt damit die unionsrechtliche Grundlage entzogen. Dem BVerfG steht damit einer Verwerfung des zunächst weiterbestehenden rein nationalen Hoheitsakts nichts mehr im Wege. Insoweit erfüllt das Institut des Vorabentscheidungsverfahrens mittelbar einer der Nichtigkeitsklage nach Art. 263 AEUV vergleichbare Rechtschutzfunktion.46

Nicht immer wird dies jedoch ohne Risiko für das BVerfG bleiben. Denn ein durchaus wünschenswerter Dialog zeugt dann von Konfliktpotential, wenn der EuGH einen Sekundärrechtsakt bestätigt, dessen innerstaatliche Umsetzung in Karlsruhe für unvereinbar mit den grundgesetzlichen Grundrechten gehalten wird.47 Eine Unionsgrundrechtswidrigkeit auch der sekundärrechtlichen Bezugsnorm wird dadurch zwar impliziert, bleibt aber ohne EuGH-Entscheidung zunächst offen. Daraus ergibt sich eine zwickmühlenartige Situation für die Verfassungsrichter. Denn auch im Falle eines solchen grundrechtlichen Dissenses mit dem EuGH müssten sie ihrem Verwerfungsvorbehalt nachkommen48 und den Umsetzungsakt durch dann notwendige verfassungsrechtliche Kunstgriffe bestehen lassen. Andernfalls läuft das BVerfG Gefahr, sich durch eine Verwerfung des Umsetzungsaktes am grundgesetzlichen Maßstab in eine offene Konfrontation mit dem EuGH zu begeben. Gefahr für das Kooperationsverhältnis resultiert aus einem möglichen fortdauernden Ausbleiben von Vorlagen aus Karlsruhe, wodurch das Potential des Art. 267 AEUV nicht ausgeschöpft würde. Die Prüfungskompetenz ist damit zwar eine notwendige, jedoch keine hinreichende Voraussetzung für den Grundrechtsdialog.

C. Wendepunkt im kooperativen Grundrechtsschutz durch den Beschluss des BVerfG zur Identitätskontrolle?

Nachdem vorstehend die neuralgischen Punkte in der Entwicklung des Kooperationsverhältnisses skizziert wurden, wird im folgenden Analyseteil exemplarisch die jüngste Rechtsprechung des BVerfG auf einen möglichen Wandel untersucht. Ausgangspunkt ist dabei der Beschluss des Zweiten Senats vom 15. Dezember 2015.49

I. Sachverhaltsdarstellung

Erneut50 war es der Rahmenbeschluss über den Europäischen Haftbefehl51 , der in Karlsruhe für Aufsehen sorgte. Der in


37 Schönberger, Der Staat 2009, 535, 554 f; so auch Bäcker (Fn. 19), S. 117.

38 BVerfGE 125, 260.

39 BVerfGE 125, 260, 304.

40 Ebd. S. 104.

41 In diese Richtung BVerfGE 73, 339 und 102, 147.

42 Vgl. EuGH, Rs. 283/81 – CILFIT, Slg. 1984, 01257, Rn. 10.

43 So auch Bäcker (Fn. 19), S. 106.

44 Wird der modifizierte Solange II-Ansatz verfolgt, so lautete eine Vorfrage in diesem Sinne, ob ein unionsrechtlich determinierter innerstaatlicher Umsetzungsakt dem GG genügen würde, wäre er an seinem Maßstab zu messen; vgl. Bäcker (Fn. 19), S. 106.

45 Ein Monopol zur Verwerfung von Sekundärrechtsakten liegt nach Auslegung des Art. 19 EUV i.V.m. Art. 263, 277 und 267 III AEUV beim EuGH.

46 Pache, in: Vedder/Heintschel von Heinegg (Fn. 9), Art. 267 AEUV, Rn. 10.

47 Bäcker (Fn. 19), S. 113.

48 Vgl. Bäcker (Fn. 19) S. 113.

49 BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff.

50 Siehe bereits vom 18. Mai 2005 in BVerfGE 113, 273; der RbEuHb war aber auch in anderen Mitgliedstaaten Gegenstand zahlreicher verfassungsgerichtlicher Auseinandersetzungen vgl. exemplarisch EuGH, Rs. C-303/05 – Advocaten voor de Wereld, Slg.2007, I-03633, auf Vorlage des belgischen; EuGH, Rs. C-168/13 PPU – Jeremy F. auf Vorlage des französischen und EuGH, Rs. C-399/11 – Melloni auf Vorlage des spanischen Verfassungsgerichts.

51 Rahmenbeschluss 2002/584/JI des Rates vom 13. Juni 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten (ABl EU Nr. L 190 vom 18. Juli 2002, S. 1); geändert durch die Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI des Rates vom 26. Februar 2009 (ABl EU Nr. L 81 vom 27. März 2009, S. 24); im Folgenden: Rahmenbeschluss über den Europäischen Haftbefehl, Rahmenbeschluss oder RbEuHb.

Zenger, Kooperationsverhältnis36

Deutschland festgenommene US-amerikanische Beschwerdeführer sollte auf dieser Sekundärrechtsgrundlage52 nach Italien ausgeliefert werden, wo er zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden war. Das Urteil war dort jedoch in seiner Abwesenheit ergangen und ihm nie persönlich zugestellt worden, sodass er vor dem in der Sache befassten OLG Düsseldorf zu bedenken gab, dass eine Auslieferung schon deshalb außer Frage stehe, da ihm nach aktueller italienischer Gesetzeslage kein Recht auf erneute Beweisaufnahme zukomme.53 Nach Konsultation mit den italienischen Behörden54 befand das OLG jedoch, dass ein solches ‚jedenfalls nicht ausgeschlossen‘ sei und hielt im Ergebnis die unionsrechtlich determinierte55 Auslieferung für zulässig.56

Gegen diese Entscheidung machte der Beschwerdeführer unter anderem eine Verletzung seiner Rechte aus Art. 1 GG im Wege einer Verfassungsbeschwerde vor dem BVerfG geltend.57 Am Maßstab des GG hatten die Verfassungsrichter zu prüfen, ob eine Grundrechtsverletzung vorlag. Ein Routineverfahren nach Art. 93 I Nr. 4a GG also – wäre die Auslieferungsentscheidung nicht unionsrechtlich determiniert.

II. Die Identitätskontrolle als prozeduraler Hebel zur Grundrechtskontrolle

Obwohl die Richter feststellen, dass unionsrechtlich determinierte Hoheitsakte wie die OLG-Entscheidung mit Blick auf den Anwendungsvorrang des Unionsrechts grundsätzlich nicht am Maßstab der grundgesetzlichen Grundrechte zu messen seien58 , nehmen sie die Verfassungsbeschwerde als zulässig an.59 Sie begründen dies mit dem Vorbehalt der Identitätskontrolle60 , dessen strenge Voraussetzungen hier erfüllt seien. Der Beschwerdeführer habe substantiiert dargelegt, dass der in der Menschenwürde des Art. 1 I und im Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 III GG wurzelnde Schuldgrundsatz61 im konkreten Fall in Frage stehe.62 Ein solcher schwerwiegender Grundrechtsverstoß ermögliche dem BVerfG eine Kontrolle auch von unionsrechtlich determinierten Akten am Maßstab der Verfassungsidentität.63 Schon durch diese Zulässigkeitsbegründung wird deutlich, dass die Richter von einer unionsrechtlichen Determinierung der oberlandesgerichtlichen Entscheidung durch den Rahmenbeschluss ausgehen. Im Fall eines Gestaltungsspielraums, wäre der Rechtsakt einer verfassungsgerichtlichen Kontrolle auch ohne Begründung über die Identitätskontrolle zugänglich.64

Das Novum besteht hier im prozeduralen Weg der Identitätskontrolle, die zum ersten Mal für die Begründung der bundesverfassungsgerichtlichen Prüfungskompetenz aktiviert und zudem in Verbindung mit einem Grundrecht gebracht wird. Wegen des hier vorliegenden Eingriffs in die Menschenwürde komme dem BVerfG auch dann eine Kontrollkompetenz zu, wenn der unionale Grundrechtsschutz regelmäßig in einer dem GG ausreichenden Weise gewährleistet sei.65 Eine Gefahr für sein Kooperationsverhältnis zum EuGH bestehe aber dadurch schon deshalb nicht, weil das Gericht zurückhaltend und europarechtsfreundlich vorgehe und, soweit erforderlich, seiner Prüfung eine im Wege des Art. 267 III AEUV eingeholte Vorabentscheidung zugrunde lege.66

Wann eine solche im konkreten Fall erforderlich ist, liegt jedoch wohl in der Einschätzungsprärogative der Richter. Zumindest hier stellen sie in einer abschließenden Randnummer fest, dass keine Notwendigkeit einer Vorlage bestehe.67 Die Verfassungsrichter sehen die Antwort auf die Frage der Zulässigkeit einer Auslieferung zwar ebenfalls unionsrechtlich determiniert68 , stellen aber entgegen der Auffassung des OLG fest, dass der Rahmenbeschluss schon im Lichte der Unionsgrundrechte keine Auslieferung gebiete.69 Seine richtige Anwendung sei sogar derart offenkundig, dass für vernünftige Zweifel keinerlei Raum bleibe.70 Mit diesem Argument eines acte clair71 begründet das BVerfG seine Nichtvorlage.


52 Einschlägig war insoweit Art. 4a I lit. d RbEuHb, welcher die Möglichkeit einer Verweigerung der Vollstreckung dann ausschließt, wenn die Person durch das Recht im ersuchenden Staat berechtigt wird, gegen die Verurteilung einen Rechtsbehelf einzulegen.

53 Vgl. BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 20; ein Recht auf erneute Beweisaufnahme im Ausstellungsmitgliedstaat im Fall von Abwesenheitsurteilen leitete der Beschwerdeführer aus dem deutschen Umsetzungsgesetz des RbEuHb ab (§ 83 Nr. 3 IRG); § 83 IV IRG, der die Möglichkeit neuer Beweismittel explizit verlangt, ist jedoch erst nach dem Beschluss des OLG in Kraft getreten.

54 Vgl. BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 16; 19.

55 Vgl. BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 51; siehe hierzu oben Fn. 6; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 07. November 2014 – III -3 Ausl 108/14-Auslieferung in Abwesenheitsurteil (= BeckRS 2016, 03446).

56 Der den Art. 4a I RbEuHb umsetzende § 83 Nr. 3 IRG in seiner Fassung vom 20. Juli 2006 (BGBl. I S. 1721) steht nach Auffassung des OLG Düsseldorf einer Auslieferung insofern also nicht entgegen; vgl. BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 21-23.

57 Vgl. BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 25.

58 Vgl. BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 36; implizit wird dadurch wiederholt vom BVerfG bestätigt, dass unionsrechtlich determinierte innerstaatliche Hoheitsakte am Vorrang des Unionsrechts teilhaben.

59 Vgl. BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 34.

60 Vgl. BVerfGE 113, 273, 295; 123, 267, 344, 353 f.; 126, 286, 302; 129, 78, 100; 134, 366, 384 f.

61 Der Schuldgrundsatz ist damit auch Teil der integrationsfesten Verfassungsidentität, wie sie durch Art. 79 III GG geschützt ist; vgl. BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 48; 51.

62 BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 109.

63 BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 34.

64 BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 39.

65 BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 46; implizit suggeriert das BVerfG damit, dass der unionsrechtliche Vorranganspruch auch über den Solange II-Vorbehalt hinaus nicht unbegrenzt sei.

66 BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 46.

67 BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 125.

68 BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 52.

69 Vgl. dazu BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 85-107; das BVerfG stellt hier in Anlehnung an Gaede, NJW 2013, 1279, 1280 fest, dass die Pflicht, einem Europäischen Haftbefehl Folge zu leisten schon unionsrechtlich durch eine primärrechtskonforme Auslegung des RbEuHb begrenzt sei. Die Bindung der Mitgliedstaaten bei der Durchführung von Unionsrecht an die im Rang des Primärrechts stehende GRC folge aus deren Art. 51 I. Die GRC sei deshalb auch maßgeblich bei der Auslegung des RbEuHb.

70 BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 125.

71 Dieser in EuGH, CILFIT (Fn. 42), Rn. 16 ff. entwickelte unionsrechtliche Grundsatz stellt unter strengen Voraussetzungen eine Ausnahme von der Vorlagepflicht des Art. 267 III AEUV dar; siehe dazu im Detail: Betz, Die verfassungsrechtliche Absicherung der Vorlagepflicht, 2013, S. 30 ff.

Zenger, Kooperationsverhältnis37

Die Richter schlussfolgern, der Rahmenbeschluss verpflichte deutsche Fachgerichte offenkundig nicht, einen Europäischen Haftbefehl ohne Prüfung auf seine Vereinbarkeit mit der grundgesetzlichen Menschenwürde zu vollstrecken.72 Und das, obwohl der EuGH insbesondere mit Blick auf den hier einschlägigen Art. 4a I RbEuHb noch in der Rechtssache Melloni bestätigte, dass dem am Vorrang teilhabenden Rahmenbeschluss73 auch kein Verfassungsrecht entgegenstehen könne.74 So erscheint die Behauptung, hier liege dennoch ein acte clair vor zumindest insoweit nicht unstrittig.

Die extensive Darlegung unionsrechtlicher Anforderungen an den Rahmenbeschluss75 impliziert jedoch bereits, was der Senat im Ergebnis feststellt. Weder die Sekundärrechtsgrundlage, noch das deutsche Umsetzungsgesetz stehen den Anforderungen des grundgesetzlichen Menschenwürdeschutzes entgegen.76 Es sei allein die OLG Entscheidung, welche Bedeutung und Tragweite von Art. 1 I GG verkenne.77 Zur Kollision zwischen unionsrechtlichem Gebot und grundgesetzlichem Verbot kommt es also wegen der Gleichläufigkeit von Unionsgrundrechten und grundrechtlichen Anforderungen aus dem GG nicht.78

Die Identitätskontrollbombe wurde damit in Karlsruhe zwar gezündet79 , ihre Explosion blieb aber aus. Denn einer Begrenzung des dem Rahmenbeschluss zukommenden Anwendungsvorrangs bedürfe es auch im vorliegenden Zusammenhang mit der Verfassungsidentität nicht.80 Die angedrohte81 auf die BRD begrenzte einseitige Erklärung der Unanwendbarkeit von Unionsrecht ist nicht erforderlich. Im Lichte dieses Ergebnisses drängt sich deshalb die Frage nach dem Grund auf. Warum geht das BVerfG den in diesem Zusammenhang mit dem Grundrechtsschutz prozedural neuen Weg der Identitätskontrolle, wo doch vorliegend anscheinend gar keine Notwendigkeit bestand, sich grundlegend zu äußern? Eine Prüfungskompetenz hätte schon im Wege des modifizierten Solange II Vorbehalts begründet werden können und eine Verwerfungskompetenz war im Ergebnis nicht notwendig. Erklärungsansätze im Rahmen des Kooperationsverhältnisses sollen diese Frage im Folgenden beleuchten.

III. Erste Lesart: Gegenspieler EuGH?

 

Da die dem grundrechtlichen Mehrebenensystem eigene Interdependenz häufig in einem Zusammenspiel aus Aktion und Gegenreaktion resultiert, scheint in einer ersten Lesart zunächst eine Betrachtung des Rechtsprechungskontexts hilfreich. Das Konfliktrisiko von Solange II für das BVerfG besteht auch bei verschobenem Ansatzpunkt in der Möglichkeit, dass seiner Auffassung in Luxemburg nicht gefolgt wird. Diese Blöße einer dem GG entgegenstehenden Vorabentscheidung will man nicht riskieren. Doch wie insbesondere zwei Vorabentscheidungen zeigen, ist eine solche nicht unmöglich. Ein Damoklesschwert über Karlsruhe.

1. Die Rechtssachen Melloni und OMT

Auf eine grundrechtsverkennende Tendenz82 des EuGH deutet zumindest sein Melloni-Urteil83 . Das spanische Tribunal Constitucional hatte ebenfalls die Grundrechtskonformität einer Auslieferung bei Abwesenheitsurteil in Zweifel gezogen.84 In Luxemburg widersprach man nationalen Grundrechtseinwänden und verwies auf die im europäischen Auslieferungsverkehr gebotene gegenseitige Anerkennung.85 Damit geht implizit einher, dass der Vorranganspruch der Unionsgrundrechte trotz Art. 53 GRC ein über den unionalen Grundrechtsschutz hinausgehendes Schutzniveau insoweit ausschließt, als die Unionsrechtseinheit gefährdet ist.86

Zwar nicht den Grundrechtsschutz betreffend, wegen des erstmaligen bundesverfassungsgerichtlichen Vorabentscheidungsersuchens87 aber wohl insoweit richtungsweisend, ist das OMT-Urteil88 des EuGH.89 Im Wege der Ultra-vires-Kontrolle90 war diesem die Vermutung des BVerfG


72 BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 125.

73 Zum Anwendungsvorrang von Rahmenbeschlüssen BVerfG in BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 77.

74 EuGH, Melloni (Fn. 50), Rn. 59; auch Knappe, JE 2016 bestätigt die h.M. in der Literatur, dass der EuGH in EuGH, Melloni (Fn. 50) die Verweigerung einer Auslieferung im Rahmen des Europäischen Haftbefehls auf die in Art. 4a RbEuHb genannten Gründe abschließend begrenzt.

75 Vgl. BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 85-107.; Im einzelnen stützt sich das BVerfG auf die Bindung der Mitgliedstaaten an die Unionsgrundrechte (Rn. 92), die Ausstrahlungswirkung der GRC auf das Sekundärrecht (Rn. 96) und die EMRK als grundrechtliche Erkenntnisquelle für die Union (Rn. 98), um die unionsrechtlichen Anforderungen an den Rahmenbeschluss zu substantiieren.

76 Implizit für den RbEuHb als mittelbaren unionsrechtlichen Prüfungsgegenstand vgl. BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 107; hingegen explizit für das nationale IRG, auf das sich der OLG Beschluss unmittelbar bezieht vgl. BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 108.

77 So in BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 109 f., wenn vorgebracht wird, dass das OLG seiner Ermittlungspflicht im Rahmen einer Auslieferung bei Abwesenheitsurteilen (vgl. dazu auch BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 83) nicht im von Art. 1 I GG gebotenen Umfang nachgekommen sei.

78 Vgl. BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 107; Goos (Fn. 13) spricht in diesem Zusammenhang von Menschenwürdekongruenz.

79 Bild entlehnt bei Steinbeis, VerfBlog, 26. Januar 2016.

80 BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 84.

81 In BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 43.

82 Vgl. Sauer (Fn. 13), S. 1137.

83 EuGH, Melloni (Fn. 50).

84 Vgl. EuGH, Melloni (Fn. 50), Rn. 18; 19, in Frage stand hier aber nicht die Menschenwürde, sondern das in Art. 24 II der spanischen Verfassung verankerte Grundrecht auf ein faires Verfahren.

85 EuGH, Melloni (Fn. 50), Rn. 36 ff; so auch schon in EuGH, Radu, Rs. C-396/11, Allg. Slg., Rn. 35 f.

86 EuGH, Åkerberg Fransson (Fn. 6), Rn. 29; vgl. Gaede (Fn. 69), S. 1281.

87 Vgl. BVerfGE 134, 366, 369, wo die Frage aufgeworfen wurde, ob der Beschluss des EZB-Rates v. 6. September 2012 (Technical Features of OMT) mit dem Primärrecht (insb. Art. 119; 127 I, II AEUV und Art. 17 bis 24 ESZB-Protokoll) vereinbar sei, oder über sein währungspolitisches Mandat hinausgehe.

88 EuGH, Rs. T-79/13 – OMT, Allg. Slg.

89 Im Detail dazu Siekmann/Vig/Wieland (Hrsg.), The ECB’s OMT in the Courts, IMFS Interdisciplinary Studies in Monetary and Financial Stability, 2015.

90 Vgl. bereits BVerfGE 123, 267, 353; 400; und BVerfGE 126, 286, 304; eine Ultra-vires-Kontrolle durch das BVerfG komme [dann] in Betracht, wenn ersichtlich sei, dass Handlungen der europäischen Organe und Einrichtungen außerhalb der übertragenen Kompetenzen ergangen sind.

Zenger, Kooperationsverhältnis38

vorausgegangen, das OMT-Programm der EZB91 gehe über die Grenzen des verfassungsmäßig Übertragenen hinaus.92 Auch hier folgte der Gerichtshof den Vorschlägen der Verfassungsrichter zur Beantwortung der entscheidungserheblichen Fragen im Ergebnis nicht. Vielmehr sah er das ESZB unter der Voraussetzung eines ausschließlichen Ankaufs von Staatsanleihen auf den Sekundärmärkten primärrechtlich dazu ermächtigt, das angekündigte OMT-Programm zu beschließen.93

2. Reaktion aus Karlsruhe: Das Bollwerk der Verfassungsidentität

Durch diese Vorabentscheidungen wird deutlich, dass der EuGH der Interpretation nationaler Verfassungsgerichte nicht zwangsläufig und immer folgen wird. Wie aber oben dargestellt, ist die Modifizierung des Solange II-Vorbehalts dem Kooperationsverhältnis nur solange dienlich, wie der Gerichtshof dem in Karlsruhe angedeuteten Weg folgt, man also von einem Gleichlauf der materiellen Grundrechtsgewährleistungen ausgeht.

Diese vom BVerfG wahrgenommene Gefahr findet im vorliegenden Beschluss sowohl Ausdruck im Ausbleiben einer Vorlage, als auch im prozedural neuen Weg der Identitätskontrolle. Unter dem Eindruck der EuGH-Vorabentscheidungen in den Rechtssachen Melloni und OMT, scheint der Senat das Risiko einer (erneuten) Zurückweisung vermeiden zu wollen. Sähe der EuGH nämlich, wie im Fall Melloni, die bedingungslose Auslieferung94 im Einklang mit den Unionsgrundrechten und daher geboten, so müsste das BVerfG dieser Auffassung nachkommen und grundgesetzliche Grundrechtserwägungen zurückstellen. Dies wäre wohl nur unter großen verfassungsrechtlichen Mühen möglich, da bereits festgestellt wurde, dass eine solche Auslieferungspraxis nationalen Grundrechtsstandards nicht genügt.

Eine für das Kooperationsverhältnis schwerwiegendere Konsequenz ergäbe sich aber aus einem anderen Szenario. Entgegen einer möglichen EuGH-Auffassung, dass eine Auslieferungsentscheidung unionsrechtlich erforderlich sei95 , könnte das BVerfG nämlich auch an seinen grundgesetzlichen Grundrechtsbedenken festhalten. In der Wirkung käme dies insoweit einer räumlich begrenzten Verwerfung des Rahmenbeschlusses und einer Missachtung der Vorabentscheidung gleich.Ein dadurch postulierter Vorrang der grundgesetzlichen Grundrechte ließe sich im Rahmen des modifizierten Solange II-Vorbehalts jedoch nur begründen, sofern ein strukturelles Defizit im EU-Grundrechtsschutz nachgewiesen wird, oder indem man Solange II gänzlich aufgibt.

Eben wegen dieser hier faktisch wohl unüberwindbaren Hürde96 ist der Weg über die Grundrechtskontrolle versperrt, weshalb der Senat dem EuGH die Möglichkeit der Identitätskontrolle aufzeigt. Mit einer substantiierten Darlegung, die Menschenwürdegarantie sei im konkreten Fall tatsächlich beeinträchtigt97 , unterliegt die Verwerfungskompetenz weitaus niedrigeren Voraussetzungen98 als noch in Solange II. In Luxemburg wird man dies als konfrontatives Signal verstehen. Neben dieser symbolischen Wirkung99 wird der Vertrauensmangel im Kooperationsverhältnis deutlich. Denn Solange II galt bislang als praktisch überragend wichtige Bereichsausnahme des ultima ratio-Identitätskontrollvorbehalts.100 Nun aber soll die Grundrechtskontrolle wohl doch zumindest teilweise in deren Anwendungsbereich fallen. Bezüglich der Menschenwürdegarantie ist es paradoxerweise gerade kein Absinken der EU-Grundrechtsstandards unter das vom GG als unabdingbar gebotene Schutzniveau101 , welches das BVerfG aus seiner Reservehaltung102 zurückholt. Vielmehr die eigensinnige EuGH-Grundrechtsprechung scheint Impulsgeber für den Senat, den Status quo im Kooperationsverhältnis in seinem Sinne zu ändern.

Große Teile der Literatur deuten das Urteil deshalb als Abkehr von Solange II.103 Dies findet im Wortlaut insoweit Rückhalt, als die Richter einen solchen schwerwiegenden Grundrechtsverstoß ungeachtet der bisherigen Rechtsprechung zur Unzulässigkeit derartiger Verfassungsbeschwerden104 prüfen.105


91 Vgl. EZB-Pressemitteilung v. 6. September 2012 (zuletzt abgerufen am 26. Mai 2016 unter: http://www.ecb.europa.eu/ press/pr/date/2012/html/pr120906_1.en.html).

92 Das Vorabentscheidungsersuchen begründet das BVerfG in BVerfGE 134, 366, 418 damit, dass nicht sicher absehbar sei, ob das durch Art. 20 I und II i.V.m. 79 III GG geschützte Budgetrecht des Deutschen Bundestages und dessen haushaltspolitische Gesamtverantwortung durch den OMT-Beschluss oder seine Umsetzung berührt wären. Insoweit ist auch im Rahmen der Ultra-vires-Kontrolle die in Art. 79 III angelegte Verfassungsidentität die absolute Grenze des verfassungsmäßig Übertragenen.

93 EuGH, OMT (Fn. 88), Rn. 127.

94 Zu verstehen als Auslieferung, ohne diese an bestimmte vom GG eigentlich vorgesehene grundrechtliche Bedingungen zu knüpfen. In EuGH, Rs. C-388/08 PPU – Leymann und Pustovarov, Slg. 2008, I-08993, Rn. 51 wurde festgestellt, dass die Mitgliedstaaten eine Vollstreckung nur in den Fällen der Art. 3 bis 5 RbEuHb an Bedingungen knüpfen dürfen; in EuGH, Melloni (Fn. 50), Rn. 64 sprach man darüber hinaus davon, dass es Art. 53 GRC den Mitgliedstaaten nicht gestatte, die Übergabe bei Abwesenheitsurteilen von der Bedingung abhängig zu machen, dass die Verurteilung im Ausstellungsmitgliedstaat einer Überprüfung unterworfen werden könne.

95 In diese Richtung deutet zumindest EuGH, Melloni (Fn. 50), Rn. 53, 54, 64.

96 Vgl. Griebel, Der Staat 2013, S. 386 ff; und Sauer (Fn. 13), S. 1135.

97 BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 36; 50; vgl. Knappe (Fn. 74); Solange II erfordert hingegen den Nachweis, dass die Grundrechte auf Unionsebene generell nicht mehr gewährleistet sind (Hervorhebung durch den Verf.); vgl. BVerfGE 73, 339, 387.

98 Vgl. Bäcker (Fn. 20), S. 391; Goos (Fn. 13).

99 In diese Richtung auch Sarmiento, VerfBlog, 27. Januar 2016, wenn er das hier betrachtete Urteil des BVerfG als „harmless judgment on the facts, but a very important one on the symbolic side“ beschreibt; dies gilt vor allem deshalb, weil im vorliegenden Fall eine divergierende Vorabentscheidung ja gerade nicht vorliegt und das BVerfG dem EuGH mögliche Konsequenzen einer Identitätskontrolle nur aufzeigt.

100 So Streinz, in: Sachs, GG Kommentar7, 2014, Art. 23 GG, Rn. 101; hingegen wird hier die Identitätskontrolle vom BVerfG bereits für die Begründung der Prüfungskompetenz aktiviert; vgl. Goos (Fn. 13).

101 Vgl. BVerfGE 73, 339, 387; 89, 155, 175; bestätigt in BVerfGE 102, 147, 162.

102 Vgl. Sauer (Fn. 4), S. 290; Funk-Rüffert, Kooperation von Europäischem Gerichtshof und Bundesverfassungsgericht im Bereich des Grundrechtsschutzes, 1999, S. 27 f.

103 Vgl. in diese Richtung Bilz, JuWissBlog, 15. März 2016; so auch Sauer (Fn. 13) „Solange geht in Ruhestand“ und Goos (Fn. 13) „Solange Zweieinhalb“.

104 Gemeint sind Verfassungsbeschwerden und Vorlagen, mit denen die Verletzung in Grundrechten des Grundgesetzes durch sekundäres Gemeinschafts- beziehungsweise Unionsrecht gerügt wird; vgl. BVerfGE 73, 339, 378; 102, 147, 161.

105 BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 34 (Hervorhebung durch den Verf.).

Zenger, Kooperationsverhältnis39

Eine streng begrenzte Einzelfallprüfung scheint durch diese Formulierung nicht gemeint. Das BVerfG impliziert stattdessen eine darüberhinausgehende Prüfungskompetenz.106 Wurde das Bollwerk der Verfassungsidentität bereits in Stellung gebracht?

IV. Alternative Lesart: Kooperatives Karlsruhe?

Zumindest eine im Schrifttum bislang unbeachtete alternative Lesart lassen das Urteil und sein prozeduraler Weg über die Identitätskontrolle jedoch zu. Im Lichte eines kooperativen Verständnisses scheint diese nämlich eine Möglichkeit, den Unionsgrundrechten via Karlsruhe mittelbar Geltung zu verschaffen. Ausgangspunkt ist dabei die Feststellung, dass das BVerfG entgegen der Fachgerichte, welche am Maßstab der Unionsgrundrechte prüfen dürfen107 , in diesem Sinne gerade kein funktionales Unionsgericht ist.108

Käme der EuGH in einer Vorabentscheidung zu einem Ergebnis, welches dem des GG entspräche109 , so bestünde für die Fachgerichte nicht nur wegen grundgesetzlichen, sondern schon wegen unionsrechtlichen Grundrechtsverpflichtungen eine Ermittlungspflicht im Fall von Auslieferungsersuchen bei Abwesenheitsurteilen.110 Eine hypothetische Vorabentscheidung auf Ersuchen des BVerfG, die in die grundgesetzliche Richtung weist111 , wirkte in zeitlicher Hinsicht ex tunc.112 Das OLG wäre dadurch verpflichtet113 , die vom EuGH vertretene Auslegung des Unionsrechts auch auf Rechtsverhältnisse anzuwenden, die in der Vergangenheit, also schon vor Anhängigkeit des Vorabentscheidungsersuchens begründet wurden.114 Daraus ergäbe sich aber – anders als unter bestimmten Voraussetzungen im Fall bestandskräftiger Verwaltungsentscheidungen115 – keine Rücknahmeverpflichtung des rechtskräftigen OLG-Auslieferungsbeschlusses aufgrund der entgegenstehenden EuGH-Auslegung.116 Das Ausbleiben einer Vorlage erscheint vor diesem Hintergrund nachvollziehbar, wenn auch – wie unten gezeigt wird – durch das Acte clair-Postulat117 mangelhaft begründet.118

Da die sekundärrechtliche Determinierung des vermeintlich grundrechtswidrigen, aber unionsrechtlich determinierten rechtskräftigen119 Fachgerichtsurteils120 in Form des Rahmenbeschlusses fortbesteht, kann es vom BVerfG auch weiterhin nur am Maßstab des GG121 aufgehoben werden. Solange also die Unionsgrundrechte in Karlsruhe keinen einschlägigen Prüfungsmaßstab darstellen und sich der Unionsgrundrechtsschutz nicht als strukturell defizitär erweist, sind den Verfassungsrichtern die Hände gebunden, sofern grundsätzlich am Solange II-Vorbehalt festgehalten werden soll. Und das, obwohl aus grundrechtlicher Perspektive unstreitig ist, dass der OLG-Auslieferungsbeschluss aufgehoben werden muss, sofern die angestellten Ermittlungen – wovon die Richter ausgehen – auch unionsgrundrechtlichen Anforderungen nicht Rechnung tragen.122

Der Griff zur Identitätskontrolle soll dieses prozedurale Strukturdefizit123 im kooperativen Grundrechtsschutz zumindest bezüglich seiner Wirkung im Individualrechtsschutz ausgleichen. Denn erst im integrationsfesten Verfassungsbereich kann der Senat über den sodann anwendbaren Maßstab des GG den Unionsgrundrechten mittelbar zur Wirkung verhelfen.124 Die Identitätskontrolle als Kooperationsinstrument suggeriert in dieser Lesart das Verständnis eines bundesverfassungsgerichtlichen Ansatzes, das GG als Implementationsgarant der Unionsgrundrechte zu festigen. Solange II besteht daher


106 Vgl. Goos (Fn. 13).

107 Das Unionsrecht gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat und ist deshalb auch Prüfungsmaßstab der nationalen (Fach-)Gerichte; Art. 19 UAbs. 2 i.V.m. Art. 4 III EUV verpflichten die Mitgliedstaaten und ihre Gerichte einen wirksamen Rechtsschutz in den vom Unionsrecht erfassten Bereichen zu gewährleisten; vgl. EuGH, Rs. C-50/00 P – Pequeños Agricultores, Slg. 2002, I-06677, Rn. 41; siehe dazu im Detail: Huber, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 19, Rn. 38 f.; insofern besteht auch ein Kooperationsverhältnis zwischen den Fachgerichten und dem EuGH, das hier jedoch nicht vordergründig betrachtet wird.

108 So auch Bäcker (Fn. 20), S. 391; der Begriff des funktionalen Unionsgerichts stammt aus GA Jacobs, Schlussanträge in der Rs. C-50/00 P, Unión de Pequeños Agricultores, Rn. 41, der die nationalen Gerichte im Rahmen des Individualrechtsschutzes als Teil des EU-Rechtsschutzsystems sieht.

109 So vom BVerfG durch Auslegung des RbEuHb angenommen; vgl. BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 107, wenn festgestellt wird, dass unionsrechtliche Anforderungen nicht hinter die des GG zurückfallen.

110 Vgl. BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 83; 110; wonach das über die Zulässigkeit der Auslieferung entscheidende Gericht eine Pflicht trifft, Ermittlungen hinsichtlich der Rechtslage und Praxis im ersuchenden Staat vorzunehmen (vgl. Rn 110); eine bedingungslose Auslieferung ist insoweit unzulässig.

111 Vgl. BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 105.

112 Vgl. EuGH, Rs. C-292/04 – Meilicke u.a., Slg. 2007, I-01835, Rn. 34; EuGH, verb. Rs. 66, 127 und 128/79 – Salumi, Slg. 1981, 02735, Rn. 9; EuGH, verb. Rs. C-10/97 bis C-22/97 – IN.CO.GE.’90, Slg. 1998, I-06307, Rn. 23.

113 Fastenrath/Groh, Europarecht4, 2016, Rn. 782 geben insoweit zu Bedenken, dass der EuGH über die rechtliche Bindungswirkung von Auslegungsvorabentscheidungen noch nicht entschieden hat, diese aber jedenfalls schon wegen Art. 4 III EUV eine faktische Bindungswirkung entfalten; in diese Richtung auch Thiele, Europäisches Prozessrecht, 2014, S. 217.

114 Vgl. Frenz, Handbuch Europarecht: Wirkungen und Rechtsschutz, 2010, Rn. 3409; vgl. EuGH, verb. Rs. C-453/02 und 462/02 – Linneweber, Slg.2005, I-01131,Rn. 41.

115 So EuGH, Rs. C-453/00 – Kühne&Heitz NV, Slg.2004, I-00837; dazu auch Kokott/Henze/Sobotta, JZ 2006, 633, 639 f.; ausführlich dazu Thiele (Fn. 113), S. 219.

116 Die Rücknahmeverpflichtung bezieht sich insoweit nur auf bestandskräftige Verwaltungsentscheidungen, da dem von der Bestandskraft zu unterscheidenden Grundsatz der Rechtskraft sowohl in der Unionsrechtsordnung als auch in den nationalen Rechtsordnungen besondere Bedeutung zukommt; vgl. EuGH, Rs. C-234/04 – Kapferer, Slg. 2006, I-02585, Rn. 20 f.; vgl. auch Thiele (Fn. 113), S. 220 f.

117 Vgl. EuGH, CILFIT (Fn. 42), Rn. 16.

118 Abw. hiervon etwa Bilz (Fn. 103), der dies angesichts von EuGH, Melloni (50) als kühne Behauptung bezeichnet, die kaum haltbar sein dürfte.

119 Vgl. zur vermeintlichen Grundrechtswidrigkeit und zur unionsrechtlichen Determinierung BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 51; 109; zur Rechtskräftigkeit wurde in BVerfGE 103, 111, 139 festgestellt, dass die Verfassungsbeschwerde kein Rechtsmittel, sondern ein außerordentlicher Rechtsbehelft darstellt und ihr Einlegen den Eintritt der formalen Rechtskraft deshalb nicht hindert.

120 OLG Düsseldorf, Auslieferung bei Abwesenheitsurteil (Fn. 63).

121 Vgl. Degenhart, Staatsrecht I: Staatsorganisationsrecht mit Bezügen zum Europarecht31, 2015, Rn. 814; insb. Rn. 841 f.; so auch Hömig, in: Hömig/Wolff, GG für die BRD, Art. 93 GG, Rn. 30.

122 So BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 119, wenn es festgestellt, dass sich die Ermittlungen des OLG hinsichtlich der Rechtslage und der Praxis im ersuchenden Mitgliedstaat als unzureichend darstellen.

123 Ähnlich auch Bäcker (Fn. 20), S. 389.

124 Dieser Feststellung liegt hier freilich die Annahme zugrunde, dass GG und Unionsgrundrechte im Ergebnis tatsächlich die selben Anforderungen stellen, bzw. dass die unionsgrundrechtskonforme Auslegung des Sekundärrechts offenkundig ist (acte clair).

Zenger, Kooperationsverhältnis40

grundsätzlich fort125 und weicht einer Identitätskontrolle nur in solchen Ausnahmefällen, in denen wegen einer prozedural problematischen Unzuständigkeit126 der Maßstab des GG gegenüber unionsrechtlich determinierten Hoheitsakten nicht angewendet werden darf und den Unionsgrundrechten nicht zur Wirkung verholfen werden kann.

Was dabei mitklingt, ist die Frage nach der Wirksamkeit der grundgesetzlichen Grundrechte aufgrund einer tendenziellen Entmachtung der Karlsruher Richter zugunsten der Fachgerichte, selbst dort, wo sie nach Solange II zuständig blieben.127 Nur das OLG nämlich hätte auch die unionsgrundrechtlichen Aspekte gegebenenfalls mithilfe eines Vorabentscheidungsersuchens umfassend prüfen und wirksam durchsetzen können.128 Das BVerfG scheint seine Rolle in der Durchsetzung der Unionsgrundrechte nicht auf eine Vorlagenkontrolle nach Art. 101 I S. 2 GG begrenzen zu wollen.129

V. Gefahrendimensionen der Identitätskontrolle

Nach der Skizzierung zweier möglicher bundesverfassungsgerichtlicher Beweggründe für den prozedural neuen Weg über die Identitätskontrolle, wird dieser abschließend kritisch beleuchtet. Betrachtet werden insoweit mögliche Gefahren für die Unionsrechtseinheit sowie für die Weiterentwicklung eines effektiven EU-Grundrechtschutzes.

1. Aufgeweichte Voraussetzungen für die Verwerfungskompetenz

Jedenfalls nicht unbegründet erscheint es, wenn das Heranziehen der Verfassungsidentität bereits zur Überwindung der Zulässigkeitshürde für problematisch gehalten wird.130 Während der integrationsfreundliche Solange II-Ansatz auf ein generelles Absinken des EU-Grundrechtsstandards131 abstellt, wird dies nun auf eine Menschenwürdebeeinträchtigung im konkreten Fall132 relativiert. Was mit Blick auf Individualrechtsschutz und Darlegungslast für den Beschwerdeführer wünschenswert erscheint133 , birgt Gefahren für die Einheit des Unionsrechts. Jene eng begrenzten Einzelfälle, in denen solches in Deutschland für unanwendbar erklärt wird134 sind nun wahrscheinlicher. Zumindest die integrationsfeste Menschenwürde135 beansprucht insoweit einen unbedingten Vorrang vor unionsrechtlichen Verpflichtungen.136

Im Lichte dieser Aufweichung hoher Anforderungen für die Rücknahme der dem EuGH zugestandenen prozeduralen Nichtausübung im kooperativen Grundrechtsschutz137 scheint die Verwerfungskompetenz Dreh- und Angelpunkt. Unionsrechtlich determinierte Hoheitsakte prüfen und nach Art. 267 AEUV vorlegen, könnten die Verfassungsrichter nämlich schon durch die Modifizierung der Solange II-Rechtsprechung.

2. Ausbleiben eines kooperativen Grundrechtsdialogs: zur Notwendigkeit einer weit gefassten Vorlagepflicht

a) Art. 267 AEUV: Prozedurales Instrument im Kooperationsverhältnis

Auch das Ausbleiben einer Vorlage sendet ein misstrauisches Signal nach Luxemburg. Da die Doktrin sich ausschließender Grundrechtsprüfungsmaßstäbe138 vom EuGH nicht mitgetragen wird139 , hätte eine Vorabentscheidung aus unionsrechtlicher Sicht durchaus Wirkung auf die Sache im Ausgangsverfahren haben können.140 Die funktionale Verschränkung der europäischen und nationalen Gerichte durch das Vorlageinstitut141 dient nicht nur der Sicherung einer einheitlichen Auslegung142 , sondern kann außerdem zur Weiterentwicklung des EU-Grundrechtsschutzes beitragen.143 Insoweit wäre eine auf die Vorlageunterlassung ausgerichtete Identitätskontrolle auch verfassungsrechtlich bedauerlich.


125 In diesem Sinne auch Goos (Fn. 13), der herausstellt, dass die Identitätskontrolle schon durch ihren zwingenden Bezug zur Menschenwürde (Art. 79 III i.V.m. 1 I GG) auf Ausnahmefälle begrenzt sei.

126 Vgl. Bäcker (Fn. 20), S. 400 f.

127 So auch ebd. S. 400.

128 In diese Richtung auch Thym, NVwZ 2013, 889, 895.

129 Sollte eine nach Art. 267 AEUV erforderliche Vorlage willkürlich durch ein Fachgericht unterlassen worden sein, so kann im Wege der Verfassungsbeschwerde eine Verletzung des grundrechtsgleichen Justizgrundrechts auf den gesetzlichen Richter des Art. 101 I S. 2 GG geltend gemacht werden. Das BVerfG prüft dies im Rahmen einer Willkürkontrolle und kann insoweit die Unionsgrundrechte als mittelbaren Prüfungsmaßstab heranziehen; vgl. Bäcker (Fn. 20); zur Vorlagenkontrolle durch das BVerfG siehe im Detail: Michael, JZ 2012, S. 870 f.

130 In diese Richtung etwa Goos (Fn. 13); so auch Sauer (Fn. 13).

131 Vgl. BVerfGE 73, 339, 387, Ls. 2 (Hervorhebung durch den Verf.); so bereits in Solange I, wenn es in BVerfGE 37, 271, 285 bei der Durchsetzung der Grundrechte im Einzelfall immer auf die Frage des generellen Grundrechtsstandards in der EU ankommt.

132 BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 36; 50 (Hervorhebung durch den Verf.).

133 Vgl. Streinz, in: Sachs (Fn. 100), Art. 23 GG, Rn. 101, indem er den Solange II-Vorbehalt mit Blick auf die schwer zu erfüllenden Darlegungslasten für den Beschwerdeführer kritisiert, welche eine Einzelfallkontrolle praktisch ausschließen; Bäcker (Fn. 19), S. 107 hingegen gibt zu bedenken, dass die Substantiierungslast für den Beschwerdeführer schon durch die Verschiebung des Solange II-Vorbehalts auf die Verwerfungskompetenz relativiert sei.

134 Vgl. BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 43.

135 Kritik an diesem Konzept der integrationsfesten Verfassungsidentität, zu der wegen Art. 79 III i.V.m. 1 I GG auch die Menschenwürde zählt, übt Ingold , AöR 2015, 1 ff. Er exponiert darin, dass die Rede von der Verfassungsidentität ein normatives Plus suggeriere, welches verfassungsrechtlich nicht hinreichend fundiert werden könne und dessen „überschüssige Innentendenz“ inadäquat erscheine.

136 Vgl. Sauer (Fn. 13), S. 1135; das Urteil v. 15. Dezember 2015 kann insoweit auch als Replik auf EuGH, Åkerberg Fransson (Fn. 6), Rn. 29 verstanden werden, worin der EuGH einen absoluten Vorrang des Unionsrechts als Voraussetzung für dessen Einheit und Wirksamkeit suggeriert.

137 Goos (Fn. 13).

138 Vgl. auch Sauer, VerfBlog, 7. April 2016.

139 EuGH, Pequeños Agricultores (Fn. 107), Rn. 41; vgl. dazu auch Huber, in: Streinz, (Fn. 107) Art. 19, Rn. 43.

140 Aus rein unionsrechtlicher Perspektive hätte das BVerfG den OLG-Auslieferungsbeschluss nach Maßgabe der EuGH-Vorabentscheidung am Maßstab der Unionsgrundrechte aufheben können.

141 Ipsen, EuR 1987, 1, 6.

142 Vgl. Schwarze, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 267 AEUV, Rn. 3.

143 Vgl. Middeke, in: Rengeling/Middeke/Gellermann, Rechtsschutz, S. 227, der feststellt, dass die Rechtsprechung des EuGH auf der Grundlage von Vorlagen nationaler Gerichte für die Durchsetzung und Fortentwicklung des Unionsrechts von entscheidender Bedeutung war; in diese Richtung auch Kutscher, EuR 1981, 392, 397.

Zenger, Kooperationsverhältnis41

b) Acte-clair als problematische Relativierung des Vorlageinstituts

Das Vorlageausbleiben als solches zeugt im Lichte der ersten Lesart von einem Vertrauensmangel in die Auslegungskompetenz des EuGH. Nur unter dem Vorwand der Offensichtlichkeit der Unionsrechtsanwendung144 kann sich der Senat sicher sein, dass man den Rahmenbeschluss in Luxemburg nicht doch abweichend ausgelegt hätte.145 Zugleich nimmt er dem EuGH damit die Möglichkeit, den im Melloni-Urteil entstandenen Eindruck eine rahmenbeschlusskonforme Auslieferung bedürfe keiner Grundrechtserwägung146 , zu relativieren.147

In der alternativen Lesart überzeugt zumindest die Acte-clair-Begründung nicht.148 Wenn aus verfassungsrechtlicher Sicht anzunehmen war, dass eine Vorabentscheidung den Unionsgrundrechten nicht zur Wirksamkeit verhelfen würde, hätte man die Verfassungsbeschwerde als unzulässig zurückweisen sollen.149 Im Sinne einer mittelbaren Kooperation mit dem EuGH hätte der Senat auf eine neue Rüge des Beschwerdeführers einer Verletzung seiner Rechte aus Art. 101 I GG150 hoffen können, um das OLG dann zu einer Vorlage anzuhalten. Die strengen Kriterien eines acte-clair151 sind jedenfalls weder erfüllt, noch werden diese aufgezeigt.152 Denn bereits dann, wenn vordergründig mehrere Auslegungen eines Sekundärrechtsakts möglich erscheinen, wird das BVerfG kaum von dessen offenkundiger Anwendung ausgehen können.153 Zur Kollision und folglich zur Vorrangfrage, die eine Vorlage erfordern könnte154 , kommt es zirkelschlussartig nur deshalb nicht, weil die Richter den Rahmenbeschluss selbst interpretieren. So zeugt dieser Rückgriff von der nicht sonderlich großen Karlsruher Neigung155 beim EuGH vorzulegen und unterläuft dabei die für das Kooperationsverhältnis so wichtige prozedurale Verzahnung der Gerichtsbarkeiten im Mehrebenensystem.

3. Ein Gesamtkonzept verfassungsrechtlicher Vorrangbegrenzung

Bislang auf seine symbolische Wirkung beschränkt, wird der Identitätskontrollvorbehalt zunehmend zum Joker in der Hand der Verfassungsrichter.156 Dort, wo Zuständigkeiten begrenzt wurden157 , oder der Gesetzgeber keine Verfahren vorsieht158 , werden die Verfassungsrichter eigenmächtig aktiv und Grundrechte werden nunmehr über die Identitätskontrolle durchgesetzt. Wenn jedoch der unionsrechtlich eröffnete Individualrechtsschutz für defizitär gehalten wird, so muss die Beseitigung dieses Defizits auf Unionsebene erfolgen.159 Verfassungsrechtliche Kunstgriffe sind keine Lösung, sondern provozieren Spannungen im Kooperationsverhältnis.

4. Die Weitläufigkeit des Menschenwürdegehalts

Obwohl Art. 79 III GG explizit auf Art. 1 GG verweist, spricht er doch darüberhinausgehend vom dort niedergelegten Grundsatz160 , welcher sich auch im Menschenwürdegehalt anderer Grundrechte161 widerspiegelt. Insoweit beherrscht Art. 1 I GG als tragendes Konstitutionsprinzip der Verfassung die einzelnen Grundrechte162 , welche in gewissem Umfang spezielle Konkretisierungen seiner Menschenwürdegarantie darstellen.163 Bedenklich erscheint deshalb eine potentielle Weitläufigkeit des menschenwürdebasierten Ansatzes der Identitätskontrolle zur Durchsetzung grundrechtlicher Verbürgungen. Im Ergebnis könnte das BVerfG auch für außerhalb des Identitätskerns stehende Grundrechte einen unbedingten Vorrang geltend machen.164 Denn welcher Grundrechtsfall,


144 BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 125; sogenannte acte clair.

145 So auch Sauer (Fn. 13), S. 1134, der feststellt, dass so die Aufhebung der Entscheidung des OLG nicht in Konflikt mit dem Unionsrecht kommen kann und das BVerfG dadurch die klassische Gefahr einer Kollision zwischen unionsrechtlichem Gebot und grundrechtlichem Verbot vermeidet; Kritik daran übt auch Giegerich, ZEuS 2016, 3, 34 f.

146 EuGH, Melloni (Fn. 50), Rn. 64.

147 So dann aber geschehen in EuGH, verb. Rs. C‑404/15 und C‑659/15 PPU – Aranyosi und Căldăraru, in dem der EuGH nach Vorlage des OLG Bremen in einem ähnlich gelagerten Fall in der Tendenz stärker auf die materiell-rechtliche Besorgnis des BVerfG eingeht. Insoweit wird die Grundtendenz des Urteils EuGH, Melloni (Fn. 50) relativiert.

148 Dem im Ergebnis zustimmend Classen, EuR 2016, 307.

149 Alternativ hätte das BVerfG nach einer Zulässigkeitsentscheidung dem EuGH auch vorlegen können, um das prozessrechtliche Defizit nicht am Maßstab der Unionsgrundrechte prüfen zu dürfen evident zu machen. Denn mit einer tatsächlich den Anforderungen des GG entsprechenden Vorabentscheidung könnte die unionsrechtlich determinierte OLG-Entscheidung dennoch nicht am Maßstab des GG aufgehoben werden.

150 Bereits in BVerfGE 73, 339, 366 erkennt das BVerfG den EuGH als gesetzlichen Richter i.S.d. Art. 101 I S. 2 GG an; damit soll verfassungsrechtlich gewährleistet werden, dass die Fachgerichte unionsrechtliche Verpflichtungen zur Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens erfüllen.

151 Vgl. EuGH, CILFIT (Fn. 42), Rn. 16 f. formuliert kumulative Voraussetzungen zur Begründung einer Ausnahme der Vorlagepflicht im Rahmen eines acte clair. Ergebnis einer Prüfung, ob ein acte clair besteht, muss es demnach sein, dass auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und den Gerichtshof die gleiche Gewissheit bestünde; vgl. Betz (Fn. 71), S. 31.

152 So auch Bilz (Fn. 103).

153 Vgl. Fastenrath, Der Europäische Gerichtshof als gesetzlicher Richter, 2005, S. 466 ff.

154 Das Kriterium der Entscheidungserheblichkeit als Voraussetzung einer Vorlage nach Art. 267 AEUV setzt eine Kollision zwischen mitgliedstaatlichem Recht und Unionsrecht voraus, in Folge derer die Frage nach dem Anwendungsvorrang gestellt wird; vgl. Bäcker (Fn. 19), S. 106.

155 So wörtlich Bundesverfassungsrichter a.D. Paul Kirchhof im Focus vom 13. Februar 1999, S. 11.

156 Vgl. Sauer (Fn. 13), S. 1136.

157 Sowohl im Sinne einer Selbstbeschränkung durch die bundesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung selbst, etwa in BVerfGE 73, 339, 387 und BVerfGE 102, 147, 163, als auch im Sinne einer Beschränkung durch den Gesetzgeber, etwa durch Art. 19 EUV i.V.m. Art. 256 AEUV.

158 Die Anregung in BVerfGE 123, 267, 355, ein speziell auf die Identitätskontrolle zugeschnittenes verfassungsgerichtliches Verfahren zu schaffen, sodass identitätsverletzende Unionsrechtsakte im Einzelfall in Deutschland unangewendet bleiben können, wurde vom Gesetzgeber bislang nicht aufgenommen; vgl. Streinz, in: Sachs (Fn. 100), Art. 23 GG, Rn. 100.

159 Bäcker (Fn. 20), S. 391 weist etwa auf das Fehlen einer Verfassungsbeschwerde vor dem EuGH hin; vgl. dazu: Streinz, EuZW 2014, 17 ff.; Knauff, EuZW 2010, 257 ff.

160 So auch Sachs, in: Sachs (Fn. 100), Art. 79 GG, Rn. 38, wenn er feststellt, dass sich Art. 79 III GG nicht auf die in ihm genannten Bestimmungen als solche bezieht, sondern auf deren Grundsätze.

161 Die Menschenwürde als Wurzel aller Grundrechte wird schon in BVerfGE 93, 266, 293 festgestellt.

162 Vgl. BVerfGE 6, 32, 36, wo festgestellt wird, dass Art. 1 GG auch ein selbständiges Grundrecht ist, das über Art. 93 I Nr. 4a GG geltend gemacht werden kann; vgl. auch BVerfGE 109, 133, 151.

163 Vgl. Antoni, in: Hömig/Wolff, GG für die BRD, Art. 1 GG, Rn. 9; so schon BVerfGE 35, 202, 335.

164 In diese Richtung etwa Hong (Fn. 13); Sauer (Fn. 13), S. 1136; a.A. Sachs, in Sachs (Fn. 100), Art. 79 GG, Rn. 40.

Zenger, Kooperationsverhältnis42

der nicht schwerwiegend genug wäre, um die Folgen einer Vorrangbegrenzung im Einzelfall in Kauf zu nehmen165 , wird nicht mit der Menschenwürde in Verbindung gebracht werden können?166

VI. Zwischenergebnis

Vor dem Hintergrund dieser Gefahrendimensionen bleibt abzuwarten, ob sich aus der Identitätskontrolle, wie vom BVerfG behauptet, tatsächlich keine substantielle Gefahr für die Unionsrechtseinheit ergibt167 . Deutlich wurde zumindest, dass sich der Senat mit dem Verfassungsidentitätskonstrukt ein flexibles Instrument geschaffen hat168 , das auch im Rahmen einer Grundrechtskontrolle169 eingesetzt werden kann. Sofern dies im Lichte eines kooperativen Dialogs und zum Zweck der Durchsetzung von Unionsgrundrechten geschieht, ist das aus europarechtlicher Sicht erfreulich. Denn nur in einem solchen Verständnis und unter grundsätzlicher Fortgeltung von Solange II kann das Kooperationsverhältnis mit Leben gefüllt werden. Unverständlich bliebe jedoch, warum die Richter eine solche Intention verschleiern, hätte der Sachverhalt doch die Möglichkeit geboten prozessrechtliche Defizite zu exponieren.

War aber das Ziel der Verfassungsrichter, mit ihren hier im Ergebnis überflüssigen Ausführungen zur Identitätskontrolle170 deutlich zu machen, dass man in Karlsruhe gewillt ist, sich im Fall einer zurückweisenden EuGH-Vorabentscheidung auch über diese hinwegzusetzen, so stehen die Zeichen auf Konfrontation.171 Die Identitätskontrolle bliebe damit auf den Zweck reduziert, die hohen Solange II-Anforderungen für die Verwerfungskompetenz abzusenken, was einem Missbrauch der Verfassungsidentität gleichkäme. Mit Blick auf das OMT-Folgeurteil dürfte also mit Sorge zu erwarten sein, für welche Richtung sich das BVerfG auf dem schmalen Grat zwischen Mitarbeit und Verweigerung172 entscheidet.

Letztlich geht es in Karlsruhe aber nicht um einen abstrakten Identitätsgehalt, sondern um den unaufgebbaren Bestandteil der Verfassung173 in Form der Menschenwürdekonzeption. Einer präventiven Reaktion im Sinne einer Verteidigung des Grundrechtsschutzes bedarf es im Umkehrschluss aber nicht.174 Vielmehr sollte im Wege eines interjurisdiktionellen Austausches eine grundrechtssensible Fortentwicklung des unionalen Individualrechtsschutzes vorangetrieben werden.175

D. Schlussfolgerungen und Ausblick

Welche Schlussfolgerungen sind im Lichte dieser Entwicklungen für das Kooperationsverhältnis zwischen BVerfG und EuGH zu ziehen? Auch wenn dieses im Urteil an keiner Stelle explizit erwähnt wird, ist wegen der bundesverfassungsgerichtlichen Beteuerung, vorbehaltene Kontrollbefugnisse zurückhaltend und europarechtsfreundlich auszuüben176 davon auszugehen, dass am Kooperationskonzept im Grundsatz festgehalten wird. Prima facie verwundert daher die Betonung des absoluten Charakters der Verfassungsidentität177 , welcher unter Verweis auf Art. 4 II EUV auch unionsrechtlich legitimiert wird.178 Das Ringen um den Vorrang materiell-rechtlicher Grundrechtsschutzstandards bedeutet schließlich aus prozeduraler Perspektive auch einen institutionellen Konflikt der Gerichte, die um Kontrollansprüche und Einflusssphären konkurrieren.

Bei genauer Lektüre wird jedoch deutlich, dass im Rahmen von Solange II und bei Ausschluss der Unionsgrundrechte als bundesverfassungsgerichtlichen Prüfungsmaßstab eine Unitarisierung grundrechtlicher Schutzstandards auf dem Niveau der Unionsgrundrechte179 droht. Dies liefe dem auch vertraglich in Art. 4 III S. 1 und 6 III EUV180 verankerten Kooperationsanspruch zuwider. Die Reaktion, den Verfassungsrichtern eine Tendenz zur Renationalisierung des Grundrechtsschutzes zu unterstellen greift daher zu kurz. Vielmehr kann das Urteil als Aufforderung im doppelten Sinne verstanden werden. Den EuGH ermahnt Karlsruhe bisweilen provokativ, seine Rolle als Akteur im


165 Vgl. BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 43.

166 Sauer (Fn. 13), S. 1136; in der Tendenz abw. Classen (Fn. 148), S. 308, der das Konstrukt über die Menschenwürde zwar eng begrenzt, aber doch im Einzelfall aktivierbar sieht.

167 Vgl. BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 46.

168 So auch Sauer (Fn. 13), S. 1137.

169 In jedem unionsrechtlich determinierten Einzelfall müsste daher die Frage beantwortet werden, ob nur eine normale Grundrechtsverletzung vorliegt, oder schon die Menschenwürde – möglicherweise auch in Form des Menschenwürdegehalts anderer Grundrechte – berührt ist; vgl. ebd. S. 1137.

170 Vgl. Ausführungen in BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 41; von einer überflüssigen Dramatik der verfassungsgerichtlichen Identitätskontrolle im Urteil spricht auch Classen (Fn. 148), S. 304.

171 Wohl hielte das BVerfG eine aktivere Rolle im Kooperationsverhältnis wegen einer Unzufriedenheit bzgl. der unsensiblen EuGH-Grundrechtsprechung für notwendig.

172 Bild entlehnt bei Bäcker (Fn. 19), S. 119.

173 Vgl. BVerfGE 123, 267, 350.

174 Sauer (Fn. 13), S. 1137; so auch Giegerich (Fn. 145), S. 35, der die Menschenwürde auf Unionsebene ähnlich umfangreich geschützt sieht, wie auf nationaler Ebene; vgl. dazu: EuGH, Rs. C-377/98, -Niederlande/Parlament und Rat, Slg. 2001, I-07079,Rn. 70; EuGH, Rs. C-36/02 – Omega, Slg. 2007, II-00145, Rn. 34; aus neuerer Zeit: EuGH, Rs. C-34/10 – Brüstle, Slg. 2011, I-09821, Rn. 32; EuGH, verb. Rs. C-148/13 bis C-150/13 – A, B und C; EuGH, Rs. C-364/13 – International Stem Cell Corporation, Rn. 24.

175 Ebd. S. 1137 verweist in diesem Zusammenhang auf den im Ergebnis verfassungspolitisch klugen Effekt der Solange I-Entscheidung, die wohl maßgeblich zur Fortentwicklung des Grundrechtsschutzniveaus auf Unionsebene beigetragen hat.

176 BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 46; so auch bereits in BVerfGE 126, 286, 303.

177 BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 49; so bereits in BVerfGE 113, 273, 295 ff.; 123, 267, 344; 126, 286, 302 f.; 129, 78, 100; 129, 124, 177 ff.; 132, 195, 239 ff.; 134, 366, 384 ff.; in diese Richtung auch Goos (Fn. 13), der feststellt, die in BVerfGE 126, 286 im Rahmen der Ultra-vires-Kontrolle an den EuGH zugestandene Fehlertoleranz werde im Rahmen der Menschenwürde nicht eingeräumt.

178 BVerfG, NJW 2016, S. 1149 ff., Rn. 44; zur unionsrechtlichen Pflicht zur Berücksichtigung der mitgliedstaatlichen nationalen Identität vgl. exemplarisch EuGH, Omega (Fn. 174), Rn. 31 ff.; EuGH, Rs. C-156/13 – Digibet und Albers, Rn. 34.

179 Zum Begriff vgl. Bäcker (Fn. 20), S. 399 f., der darin die Gefahr einer Nivellierung der Grundrechtsvielfalt und eine Erosion des Grundrechtsschutzes auf den kleinsten gemeinsamen Nenner erkennt; vgl. auch Eeckhout, CMLR 2002, 945 ff.

180 Durch Art. 6 III EUV wird insoweit eine materielle Abkopplung des unionalen Grundrechtsschutzes von den mitgliedstaatlichen Verfassungen vermieden.

Zenger, Kooperationsverhältnis43

Grundrechtsschutz adäquat auszufüllen.181 Gleichzeitig klingt die subtile Forderung nach der Inkorporierung des europäischen Gewährleistungsgehalts in die deutschen Grundrechte182 an. Damit verbunden wäre eine Erweiterung der Prüfungsbefugnisse am Maßstab der Unionsgrundrechte183 , was trotz fortbestehendem Solange II-Vorbehalt eine Kontrolle unionsrechtlich determinierter Umsetzungsakte erlaubte. Womöglich konfliktträchtig, aber grundsätzlich auf einen Dialog zwischen den Gerichten ausgerichtet, wäre derart das im Lichte seiner Gefahrendimensionen untaugliche Verfahren über die Identitätskontrolle unnötig.

Nur ein solches Verständnis wird beiden Lesarten gerecht. Denn als funktionaler Unionsrichter kann das BVerfG an der Seite eines grundrechtssensiblen EuGH verstärkt dazu beitragen, den Grundrechtsstandard im Mehrebenensystem zu optimieren. Für den Grundrechtspluralismus als Herausforderung im Kooperationsverhältnis zwischen nationalen Verfassungsgerichten und EuGH gilt deshalb, was auch für das europäische Integrationsprojekt insgesamt unabdingbar bleibt: Vielfalt muss als Stärke begriffen werden.\


181 So auch Hong (Fn. 13), der auf die Pflicht des EuGH verweist, verfassungskulturelle Freiräume und mitgliedstaatliche Lösungsansätze zu berücksichtigen; vgl. Bäcker (Fn. 20), S. 405.

182 Zwei Lösungsansätze zum Ausbau der Grundrechtskontrolle durch das BVerfG erörtert Bäcker (Fn. 20), S. 408 f.: ein konservativer Ansatz sieht die materielle Europäisierung der grundgesetzlichen Grundrechte und die Erweiterung ihres Anwendungsbereiches vor. Ein zweiter radikaler Ansatz fordert eine Zuständigkeitserweiterung in Karlsruhe, indem die Unionsgrundrechte zum verfassungsgerichtlichen Prüfungsmaßstab werden sollen.

183 Vgl. Bilz (Fn. 103); so auch Bäcker (Fn. 20), S. 410; dementgegen stellt der Ansatz einer bereichsspezifischen Konkretisierung des Solange II-Ansatzes in Bäcker (Fn. 19), S. 119 f. insoweit eine abzulehnende Alternative dar, als dadurch nur der bestehende Prüfungsmaßstab des GG auf unionsrechtlich determinierte Hoheitsakte in bestimmten Politikbereichen erweitert würde.