Amadou Sow*
Eine rechtsphilosophische Kritik
A. Gang der Untersuchung
Auf den folgenden Seiten soll die herkömmliche Legitimierung des nachehelichen Unterhaltsrechts im Spannungsfeld zwischen sozialer Wirklichkeit, wiederholt reformiertem positiven Recht und philosophischen Geltungsbezügen kritisch reflektiert werden.
Unterschiedliche Legitimationsansätze werden dabei auf ihre diskursive Tragfähigkeit untersucht, wobei das Hauptaugenmerk auf die rechtsphilosophischen Grundlagen der rechtsethischen Legitimierung gelegt wird. Mit der Einführung des Narrativitätsbegriffs in die Diskussion soll ein Beitrag zur Offenlegung verdeckter Prämissen erbracht werden.
B. Was ist Legitimation?
Die Ausübung von Herrschaft bedarf der Legitimation.1 Ihr zentrales Werkzeug ist die hoheitlich-einseitige Rechtsetzung und Rechtsdurchsetzung. Stets wohnt diesem Herrschaftshandeln ein Element der Freiheitsbedrohung inne.2 Dieses ist nur dann zu dulden, wenn die Staatsmacht eine legitimatorische Rückbindung erfährt.3
I. Formelle Legitimation als demokratischer Normprozess
Normen, die das Parlament als Gesetzgebungsorgan erlässt, unterliegen den prozessualen Legitimitätsanforderungen der verfassungsmäßigen Ordnung,4 die die Rückführung staatlichen Handelns auf den Volkssouverän fordert. Prozessuale Legitimation lässt sich als dieser verfahrensmäßige Rückbezug bezeichnen, der in der parlamentarischen Demokratie Kernaspekt demokratischer Legitimation ist.5
II. Materielle Legitimation als innerer Normgrund
Im Gegensatz zur formellen Legitimation blendet die materielle Legitimation das verfassungsmäßige Zustandekommen weitgehend aus.6 Ihr Bezugsgegenstand ist vielmehr das Element einer Norm, das durch die Überschreitung bloßer Geltungsfaktizität legitimatorische Macht entfaltet.7 Ein häufig gewählter Weg, diese legitimatorische Geltung herzustellen, ist die invocatio metaphysica. Durch den Bezug zur Transzendenz wird dem Recht ein außerrechtlicher Geltungsgrund zugeschrieben. Der unmittelbare Bezug des Normsystems auf eine außerrechtliche, zumeist im weitesten Sinne moralische8 Legitimationsquelle wird in den Mittelpunkt gerückt.9
Dieser Vorgang lässt sich als Narrativ bezeichnen.10 Eine Normordnung kann ihre diskursive Stärke über spürbare oder verdeckte Selbstbehauptung gewinnen.11 Im diskursiven Raum werden Kämpfe um normative Ordnungen idealiter als Streit um rechtfertigende Gründe ausgetragen.
Bedingt durch Narrative erscheinen Normen als invariabel und kontextunabhängig. Ihr „konstruktiver“, im Diskurs12 bestreitbarer Grund, wird von den Argumentierenden kaum oder gar nicht wahrgenommen. Die normative Ordnung ist jedoch kein a priori, vielmehr ist sie eingebettet in historische Zufälligkeiten.13 Durch die Narrativität wird die diskursive Bestreitbarkeit von Rechtfertigungen hingegen verschleiert. Das Narrativ ersetzt den Diskurs.
Narrative sollen daher im Folgenden kritisch überprüft werden. Die dahinterliegenden, verschleierten Argumentationsmuster sollen freigelegt werden und die Möglichkeit ihrer Ersetzung durch Alternativdiskurse diskutiert werden.
* Der Autor ist Student an der Bucerius Law School, Hamburg.
1 Dieser Anfangssatz ist vorsichtig-deskriptiv gemeint. Mit anderen Worten ließe sich sagen, dass im Laufe der Menschheitsgeschichte die strukturierte Ausübung von Herrschaft zumeist als legitimationsbedürftig angesehen wurde. Historisch hat sich die Herrschaft zur Legitimation für gewöhnlich auf eine göttliche Quelle bezogen – man denke an den Gott-König Pharao des alten Ägyptens im vierten Jahrtausend v. Chr., das Mandat des Himmels der chinesischen Zhou-Dynasty im ersten Jahrtausend v. Chr., oder gar das neuzeitliche Gottesgnadentum Kaiser Wilhelms II. Noch in der Gegenwart stützt sich die Autorität der römisch-katholischen Kirche und die „oberste, volle, unmittelbare und universale Vollmacht“ des Papstes über die Kirche (sog. Jurisdiktionsprimat) auf den ausdrücklichen Verweis auf das „Felsenwort“ Jesu Christi und die Nachfolge des Apostels Petrus (sog. Primatialgewalt) im Matthäusevangelium, vgl. Codex Iuris Canonici/1983, Canon 331, außerdem Schwendenwein, Handbuch des katholischen Kirchenrechts, 1999, Der Papst, S. 331 ff.; zum Bedürfnis einer ex post Rechtfertigung von Gewalt selbst in der nationalsozialistischen Willkürherrschaft vgl. nur Schmitt, DJZ 1934, 945; das Bedürfnis zur Legitimierung scheint ungeschmälert, lediglich die Quellen der Legitimität haben sich verschoben.
2 Isensee, Staat und Verfassung, 2004, Rn. 145.
3 Isensee (Fn. 2), Rn. 129; ähnlich Zippelius, Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft, 1994, S. 67.
4 Hofmann in Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke13, 2014, Art. 20 Rn. 58.
5 Vgl. BVerfGE 47, 235, 275; Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, 2004, Rn. 11.
6 Vgl. Bachmann, Legitimation privaten Rechts, 2012, S. 217.
7 Vgl. Bumke, JZ 2014, 641, 647.
8 Fallon, Harv. L. Rev. 118 (2005), 1787, 1796 f., der insoweit von moral justifiability spricht.
9 Der folgende sozialphilosophische Abschnitt orientiert sich maßgeblich an den Erläuterungen von Forst/Günther in: dies. (Hrsg.), Die Herausbildung normativer Ordnungen, Interdisziplinäre Perspektiven, 2011, S. 11, 15 ff.
10 Forst/Günther (Fn. 9), S. 18; nur in der Terminologie abweichend Zippelius, Recht und Gerechtigkeit, 1994, S. 67, der diese Art der Legitimation „soziologische“ nennt und von wirksamen Denkgewohnheiten und faktisch wirksamen Motivationsmechanismen der Rechtsunterworfenen spricht.
11 Forst/Günther (Fn. 9), S. 11; ähnlich Zippelius (Fn. 3), S. 77 f.
12 Vgl. allgemein zum Diskurs als argumentativen Dialog, in dem über die Gültigkeit von Behauptungen und die Legitimität von Normen gesprochen wird Habermas, Erläuterungen zur Diskursethik, 1991.
13 Forst/Günther (Fn. 9), S. 16.
III. Zwischenbilanz und Objekt der Untersuchung
Legitimation kann abhängig vom untersuchten Objekt an flexiblen Maßstäben gemessen werden.14 Im Familien- und Eherecht als Rechtsgebiet im Spannungsfeld zwischen privater und öffentlicher Sphäre15 ist die Legitimationsbasis komplex. Wie zu zeigen sein wird, ist die materielle Legitimation des nachehelichen Unterhalts als normative Ordnung16 des Eherechts durch verschiedene Legitimationsmuster geprägt. Es gilt, im „Widerstreit zwischen Idealität und Faktizität“, die Frage nach dem inneren Grund des Unterhaltsrechts zu stellen.17
IV. Die besondere Legitimationsbedürftigkeit des Unterhaltsrechts
Die Rechtsfolgen des nachehelichen Unterhaltsrechts umfassen im schärfsten Fall eine zeitlich unbegrenzte Unterhaltspflicht und die Zahlung hoher Geldsummen. Die Unterhaltspflicht stellt für den Betroffenen einen in seiner Dauer extensiven und in seiner Intensität gewichtigen Eingriff in die grundrechtlich gewährleistete wirtschaftliche Handlungsfreiheit dar,18 den der Betroffene häufig als nicht ohne weiteres hinnehmbar empfinden wird.19
Da die Struktur und der Regelungszweck des nachehelichen Unterhaltsrechts dieses hohe Maß an Grundrechtsbezogenheit aufweist, ist das Bedürfnis nach einer tragfähigen Rechtfertigung des geltenden Unterhaltsrechts gewichtig.20
C. Das Scheidungsfolgenrecht im Wandel der Zeit
Mit dem Fallenlassen des Verschuldensprinzips im Scheidungsrechtund der Hinwendung zum Zerrüttungsprinzip im Jahre 197621 entstand im Recht der Scheidungsfolgen eine Legitimationslücke. Hatte die Unterhaltsverpflichtung zuvor noch mit dem Entschädigungsgedanken begründet werden können,22 blieb die Frage nach der Legitimation nunmehr offen.23
Das 1. EheRG hob 1976 zudem das Prinzip der nachwirkenden ehelichen Solidarität hervor.24 Als Folge befand sich das nacheheliche Unterhaltsrecht im Spannungsfeld zwischen Solidarität und Eigenverantwortung. Nach einer „Reform der Reform“ durch das Unterhaltsänderungsgesetz von 1986,25 die den Widerstreit nicht auflöste,26 bezog sich das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts,27 im Jahre 2008 ausdrücklich auf die nacheheliche Eigenverantwortung.28 Die wirtschaftliche Eigenverantwortung ist seither in § 1569 BGB als Regelfall definiert. Mit der Obliegenheit zur Erwerbstätigkeit nach § 1574 Abs. 1 und 2 BGB und der Möglichkeit einer Herabsetzung und zeitlichen Begrenzung des Unterhalts gemäß § 1578b BGB wird die gewandelte gesetzgeberische Intention im geltenden Recht erkennbar.29 Doch auch im Zuge dieser Reform wurde der Konflikt zwischen Eigenverantwortlichkeit und Solidarität nicht vollständig gelöst. Die Begründung der nachehelichen Unterhaltspflicht sei noch immer, so der Gesetzesentwurf, die nacheheliche Solidarität.30 Eine Erläuterung des Begriffs enthalten die Gesetzgebungsmaterialien nicht.
Aus der historischen Perspektive bewegt sich das Unterhaltsrecht folglich zu unterschiedlichen Anteilen zwischen zwei gegenläufigen Polen: Eigenverantwortlichkeit und Solidarität.31 Im nächsten Schritt sollen daher die im Unterhaltsrecht geläufigen Argumentationsmuster aufgezeigt werden und ihr Bezug zu den Polen der Eigenverantwortlichkeit und der Solidarität hergestellt werden.
D. Die nacheheliche Solidarität als Begründung expressis verbis
I. Begriffliche Annäherung
Die nacheheliche Solidarität ist der in den Gesetzgebungsmaterialien expressis verbis angeführte innere Grund des Unterhaltsrechts. Aufgrund dieser ausdrücklichen Koppelung an den Solidaritätsbegriff soll der erste Zugriff der Blick auf die Solidarität sein. Der Begriff wird jedoch unterschiedlich verwendet, sodass eine starre Ausfüllung ausbleiben muss.32 Versucht man dennoch, einen begrifflichen Minimalgehalt zu ermitteln, lässt sich die Solidarität als gemeinschaftsstiftendes, wechselseitiges Einstehen innerhalb einer Personengemeinschaft definieren.33 Dreh- und Angelpunkt der Solidarität ist der Gemeinschaftsbezug. Die tätige Solidarität bedarf angesichts von Ressourcen- und Zeitknappheit eines konkreten Bezugspunkts.34 Dies ist nicht die Gesellschaft im weiten Sinne, sondern vielmehr Gemeinschaft als konkret umfasster, begrenzbarer Bestandteil der Gesellschaft.35 Die Spezifität
14 Bachmann (Fn. 6), S. 220 ff.
15 Vgl. zur öffentlichen Relevanz der einfachrechtlichen Ausgestaltung des Eherechts Shanley, Just Marriage, 2004, S. 20 ff.
16 Dass das nacheheliche Unterhaltsrecht eine normative Ordnung ist, wird hier vorausgesetzt. Das Herausbildungssystem erstreckt sich neben allgemeinen verbindlichen Handlungsanweisungen eben auch auf ein geordnetes System expliziter Normen wie das Familienrecht, vgl. Forst/Günther (Fn. 9), S. 16.
17 Vgl. Götz in: FS Brudermüller, 2014, S. 223.
18 BVerfGE 57, 361.
19 Vgl. Willutzki in: FS Schwab, 2005, S. 713.
20 BVerfGE 57, 361; 68, 256; Lipp in: Familienrechtlicher Status und Solidarität, 2008, S. 55, 56 f.; Andrup, The haphazardness in the choice of basic principles of spousal support, 1986, S. 41.
21 BGBl. I, S. 1421., im Folgenden als 1. EheRG bezeichnet.
22 Vgl. Schwenzer, Die Scheidung – clean break auch für die nacheheliche Versorgung?, 2001, S. 39 f.; Knöpfel, AcP 191 (1991), 107, 113.
23 Willutzki (Fn. 19), S. 713, 715; den Verschuldensgedanken verteidigend aber Knöpfel, AcP 191 (1991), 107, 128 f.
24 Willutzki (Fn. 19), S. 713, 716; § 1569 BGB a. F. enthielt im Gegensatz zur heutigen Formulierung noch keinen Verweis auf den Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit.
25 BGBl. I, S. 301.
26 Willutzki (Fn. 19), S. 713, 723.
27 BGBl. I, S. 3189.
28 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/1830, S. 13.
29 Brudermüller, Eigenverantwortung vs. Solidarität, 2007, S. 55.
30 So BT-Drucks. 16/1830, S. 13, 14, 16.
31 Verschraegen in Staudinger, 2014, § 1571 Rn. 8; Willutzki (Fn. 19), S. 713, 717.
32 Volkmann, Solidarität – Programm und Prinzip der Verfassung, 1998, S. 1; Röthel, Familienrechtlicher Status und Solidarität, 2008, S. 85.
33 So etwa Depenheuer, Solidarität und Freiheit, 2004, Rn. 13; ähnlich Röthel (Fn. 32), S. 85, 86; Volkmann (Fn. 32), S. 6.
34 Depenheuer, Nicht alle Menschen werden Brüder, 1998, S. 44 ff.
35 Grundlegend Tönnies, Gemeinschaft und Gesellschaft, erstmals 1887; vgl. zur Anwendung der Unterscheidung im Familienrecht im Spiegel des Grundgesetzes Di Fabio, NJW 2003, 993, 995.
dieser Solidargemeinschaft gründet sich auf letztlich zufällige örtliche, zeitliche oder sonstige Homogenität.36
Übersetzt man dieses Solidaritätsverständnis ins Familienrecht, wird eine Konstruktion der Ehe als Solidargemeinschaft möglich. Folgt man dieser Konstruktion, so verpflichtet die bürgerliche Ehe aufgrund ihrer autonom gewollten als auch ihrer rechtlich gesollten Verbundenheit zur Lastentragung nach individueller Leistungsfähigkeit.37 Diese kann die Scheidung unter gewissen Umständen auch überdauern.
II. Kritische Bewertung des Solidaritätsbegriffs
Die begriffliche Unschärfe und Elastizität des Solidaritätsbegriffs bietet einen Anknüpfungspunkt für Kritik an dessen Legitimationskraft. Es lässt sich einwenden, die Auferlegung von Solidaritätspflichten sei die Folge der Unterhaltspflicht und nicht ihr Ursprung.38 Aufgrund seiner inhaltlichen Dehnbarkeit39 wird der Solidaritätsbegriff nicht uniform, sondern multifunktional angewendet:40 vom Legitimationsansatz und petitio principii41, über den Einsatz als Korrektiv auf Bedarfsebene, bis hin zur Funktion als Billigkeitsmaßstab in § 1578b BGB.42 Ausgehend von seiner inhärenten Mehrdeutigkeit erfährt der Begriff im argumentativen Einsatz noch weitere Ausweitung und wird schließlich zur „Beschwörung“43 oder „Leerformel“.44 Letztlich weist ein nacheheliches Unterhaltsrecht, das sich lediglich auf die Solidarität stützt, geringe Legitimationskraft auf.45 Kurz gesagt: Solidarität „klingt schön, erklärt aber nichts“.46
E. Rechtsethische Analyse des nachehelichen Unterhaltsrechts
Nachdem aufgezeigt wurde, dass der Bezug zur Solidarität für sich keine ausreichende Rechtfertigung für das nacheheliche Unterhaltsrecht liefern kann, soll das Modell der Rechtsethik auf seine legitimierende Kraft für das nacheheliche Unterhaltsrecht überprüft werden.
F. Historisch-konzeptionelle Einordnung
Aus historischer Perspektive lassen sich im Umgang mit der materiellen Legitimationsproblematik des Rechts – vereinfachend dargestellt – zwei rechtstheoretische Strömungen beschreiben. Während eine skeptische Strömung47 der unmittelbaren Verknüpfung und wertenden Gegenüberstellung von Recht und außerrechtlichen Maßstäben, im weitesten Sinne als „Moral“ oder „Gerechtigkeit“48 bezeichnet, ablehnend gegenübersteht, lässt sich die Rechtsethik in eine Strömung einordnen – im Folgenden als normativer Realismus49 oder objektiv-teleologische Theorie50 bezeichnet – die zu einer Verbindung von Recht und außerrechtlichen Aspekten führt.
Der normative Realismus postuliert, dass der Rechtsdiskurs auf ein Faktum Bezug nimmt, das von den Diskursteilnehmern unabhängig ist.51 In seiner stärksten Form bietet der normative Realismus danach Legitimation gänzlich unabhängig von der Zustimmung der Beherrschten. In dieser ideal theory werden notwendige Bedingungen für die Rechtfertigung einer Idee aufgestellt, mit dem Zweck, die Herrschaftsausübung durch ultimate standards of justice zu rechtfertigen.52
Dabei wird die Unabhängigkeit konkreter normativer Entitäten angenommen. Diese sollen von den Diskursteilnehmern kontextinvariant erkannt werden können. Die objektiv-teleologische Theorie erzeugt über die Verknüpfung von normativen Postulaten mit einem a priori vorhandenen Gegenstand materielle Legitimation.53 Indem sich die normativen Realisten auf objektiv gegebene Gegenstände beziehen, erzeugen sie nicht nur ein Narrativ über die Legitimation, sondern ein Narrativ über ein Narrativ, das durch den transzendentalen Geltungsanspruch zum sog. „Metanarrativ“ wird.54 Die Rechtsethik ist folglich ein Metanarrativ, das mit objektiv-teleologischen Mitteln arbeitet.
I. Spezifische Funktion
1. Das innere System des Rechts
Grundsätzliches Anliegen der Rechtsethik ist es, durch die Aufzählung von Grundgedanken des Rechts die überpositive55 „Rechtsidee“ zu konkretisieren.56 Durch diese Verknüpfung werde den erarbeiteten rechtsethischen Prinzipien ihr „materialer Gerechtigkeitsgehalt“ zuteil.57 Die Prinzipien „vermitteln“ zwischen der überpositiven Rechtsidee und den einfachgesetzlichen Normen.
In der intendierten Funktion der Prinzipien gilt es, zwei
36 Depenheuer (Fn. 33), Rn. 17; dazu kritisch Volkmann in: FS Kirchhof, 2013, S. 217 ff. und Hense, Mehrperspektivische Annäherung an das Phänomen Solidarität und Solidarprinzip, 2003, S. 546.
37 Vgl. Depenheuer (Fn. 33), Rn. 54.
38 Lipp (Fn. 20), S. 76; Jung-Walpert, Renaissance des Verschuldensprinzips?, 1996, S. 196.
39 Vgl. Schürmann, FPR 2005, 492, 494, die Solidarität sei „kein Rechtsbegriff“; Els, FamRZ 1992, 625, 628 f.
40 Schlünder in: FS Hahne, 2012, S. 357, 367.
41 Muscheler, Familienrecht, 2006, Rn. 412.
42 Schlünder (Fn. 40), S. 360 ff.
43 Verschraegen in: Staudinger, § 1571, Rn. 7.
44 Muscheler (Fn. 41), Rn. 412.
45 Beispielhaft für diese verbreitete Charakterisierung Dethloff, Unterhalt, Zugewinn, Versorgungsausgleich, 2008, S. A47 f., A64, A155; Brudermüller (Fn. 29), S. 128; Lipp (Fn. 20), S. 76; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht5, 2006, § 30 I, Rn. 3; Diederichsen, NJW 1993, 2265, 2267.
46 Henrich in Weyers (Hrsg.), Unterhalt nach Ehescheidung, Betrag, Dauer, Billigkeit, 1986, S. 71, 73.
47 Die Begriffsbezeichnung stammt von Wallace in Forst/Günther, Die Herausbildung normativer Ordnungen, Interdisziplinäre Perspektiven, 2011, S. 33, 36 f.; grundlegende Gedanken zur Trennung von Recht und Moral bei Kelsen, Reine Rechtslehre², 1960.
48 Vgl. Diederichsen, FuR 2002, 289, 299, mit der Aussage, die Gerechtigkeit transzendiere das positive Recht.
49 Die Begriffsbezeichnung stammt von Wallace (Fn. 47), S. 33, 37 ff.
50 Der Begriff stammt von Larenz/Canaris, Methodenlehre³, 1995, S. 153 f., 238.
51 Wallace (Fn. 47), S. 33, 38.
52 Fallon, Harv. L. Rev. 118 (2005), 1787 1797.
53 Vgl. Fallon, Harv. L. Rev. 118 (2005), 1787, 1796 ff.
54 Vgl. Forst/Günther (Fn. 9), S. 19; grundlegend Lyotard, La condition postmoderne, 1979.
55 Vgl. Diederichsen in: FS Larenz, 1983, S. 127, 129 f.
56 Larenz, Richtiges Recht, 1979, S. 42 f., wenngleich mit der Aussage verknüpft, sie seien nicht deduziert aus der Rechtsidee, sondern ihre Konkretisierung-
57 Larenz, Methodenlehre4, 1979, S. 410.
Aspekte zu unterscheiden.58 Einerseits geht es um ihre Anwendung zur Überprüfung der rechtlichen Entscheidung. Hier werden die rechtsethischen Grundsätze in „negativer Funktion“59 rechtskritisch nutzbar gemacht.
Andererseits ermöglichten es die Prinzipien, aus ihnen selbst heraus ein System des einfachen Rechts zu konstruieren.60 So ließe sich das geltende Recht auf ein rechtsethisches Grundprinzip zurückführen, das wieder eine Konkretisierung der Rechtsidee darstellt. Über diese Verbindung erhalte das positive Recht dann seinen Geltungsgrund in den zwei „Hauptkomponenten“ der Rechtsidee: Rechtsfriede und Gerechtigkeit61. Im Wechselspiel zwischen Prinzip und Konkretisierung entstehe so ein „inneres System“.62 Aus bloß positivem, legitimationsbedürftigem Recht wird kraft transzendentaler Geltungszuweisung „richtiges Recht“.63
2. Unterhaltsrechtliche Funktionalisierung der Rechtsethik
Anhand der intendierten Doppelfunktion der Rechtsethik sind zwei Funktionalisierungen für das nacheheliche Unterhaltsrecht denkbar.
Macht man ihre kritisch-negative Funktion nutzbar, ließe sich überprüfen, ob das Unterhaltsrecht de lege lata den Anforderungen der Rechtsethik genügt. Gefragt wird, ob die vorgegebenen „Strukturen des geregelten Sachbereichs“ in der gesetzgeberischen Normprogrammierung berücksichtigt wurden.64 Stützte man sich hingegen vor allem auf die systematisch-positive Funktion der Rechtsethik, so ließe sich von den Prinzipien beginnend ein System des Unterhaltsrechts de lege ferenda skizzieren, das der Rechtsidee als Prinzipiengrund genüge täte.
Die rechtsethische Legitimierung des nachehelichen Unterhalts weist eine beträchtliche Anhängerschaft auf,65 von denen die Geltung der Larenzschen Prinzipien im Familienrecht als „offensichtlich“ bezeichnet wird.66 Eine „Überbürdung von Leistungen ohne rechtsethisch zureichenden Grund“ sei schlicht „ungerecht“.67 Die positivrechtlichen Regelungen des Familienrechts werden von den Anhängern der Rechtsethik teilweise als „verfehlt“ bezeichnet.68 Teils werden die Familienrechtsreformen im Spiegel der rechtsethischen „Sachgerechtigkeit“, die ein „Ausfluss der Gerechtigkeitsidee“ sei, kritisiert.69 Der Gesetzgeber des 1. EheRG habe die „Gerechtigkeitsprüfung“ nicht zureichend durchgeführt.70 Weshalb die Rechtsethiker Teilen des geltenden Unterhaltsrechts mangels Legitimation die Eigenschaft „rechtswidrig“ zuordnen, gilt es zu ermitteln.
II. Die rechtsethischen Legitimationsmuster
Der Rechtsethik entspringen eine Vielzahl an Legitimationsmustern. Dabei stehen justizielle Muster, die Unterhaltsansprüche restriktiv handhaben, eher extensiven, ideellen Konzepten gegenüber.
Justiziell sind Rückführungen des nachehelichen Unterhaltsrecht auf das Vertrauensprinzip als Ausfluss des Rechtsfriedens71 oder das Vertragsprinzip zu stützen.72 Unterhaltsrelevant sind dann nur Tatsachen, die durch die Ehe bedingt und vom gerechtfertigten Vertrauen der Ehegatten erfasst waren. Fällt der Vertrag „Ehe“ weg, so gilt dies auch für die gegenseitigen Leistungspflichten der Ehegatten. Nach Auflösung der Ehe entfalten diese Prinzipien also unterhaltsbeschränkende Wirkung.73
Dem stehen ideelle Muster gegenüber, unter ihnen das Prinzip des gegenseitigen Achtens. Dieses sei ebenfalls Ausfluss des Rechtsfriedens und regele als Grundprinzip jedes rechtliche Verhältnis.74 Der ideelle Zugang betont das personale Verhältnis der Ehegatten, wodurch häufig eine stärkere vermögensmäßige Bindung der Ehegatten nach der Ehe gerechtfertigt wird.
Keines der Legitimationsmuster hält indes einer induktiven Überprüfung anhand des positiven Rechts stand.75 Von eher kausalitätsbezogenen, restriktiven Normen wie § 1578b Abs. 1 S. 2 BGB bis hin zum gänzlich eheunabhängigen, extensiven Alters- und Krankheitsunterhalt gemäß § 1571, 1572, wird das geltende Recht durch ein „bewegliches Zusammenspiel“ verschiedener Grundsätze geprägt.76 Es ist daher nicht monistisch auf ein einzelnes legitimatorisches Prinzip rückführbar. Der Versuch, mithilfe der gängigen rechtsethischen Legitimationsmuster eine solche monistische Legitimation zu erzeugen, scheitert mithin an der Realität des geltenden Rechts.
G. Kritische Überprüfung der Rechtsethik
Als nächster Schritt soll daher überprüft werden, ob die Rechtsethik, als Geltungsgrund der Prinzipien,77 auf tragfähigen Annahmen beruht. In einer kritischen Auseinandersetzung mit den Prämissen der Rechtsethik soll untersucht werden, ob sich mithilfe der Rechtsidee als Bezugspunkt für die Kategorisierung der Beurteilung und Entwicklung des nachehelichen Unterhaltsrechts die Fragestellungen der Legitimation sinnvoll bewältigen lassen.78
58 Larenz, (Fn. 57), S. 458.
59 Larenz (Fn. 56), S. 45.
60 Diederichsen, NJW 1993, 2265, 2268.
61 Larenz (Fn. 56), S. 41.
62 Larenz/Canaris (Fn. 50), S. 304.
63 Larenz entnimmt diesen Kernbegriff seiner Rechtsethik, Stammler, Die Lehre vom richtigen Rechte, 1902.
64 Vgl. Larenz/Canaris (Fn. 50), S. 153 f.
65 Beispielhaft Brudermüller, Geschieden und doch gebunden?, 2008, S. 47 ff., 160; Dethloff (Fn. 45), S. A85; Diederichsen (Fn. 55), S. 127, 134 ff.; ders., NJW 1993, 2265, 2268 ff. mit ausführlichen Verweisen auf Larenz (Fn. 56), S. 23; Knöpfel, AcP 191 (1991), 107 ff.
66 Diederichsen, NJW 1993, 2265, 2268.
67 Knöpfel, AcP 191 (1991), 107, 122, 137.
68 Diederichsen (Fn. 55), S. 127, 138, 143.
69 Diederichsen (Fn. 55), S. 127, 141.
70 Knöpfel, AcP 191 (1991), 107, 129.
71 Larenz (Fn. 56), S. 80.
72 Pawlowski, ZRP 1985, 62.
73 Brudermüller (Fn. 65), S. 142 ff.; Diederichsen, NJW 1993, 2265, 2275.
74 Larenz (Fn. 56), S. 47.
75 Sanders, Statischer Vertrag und dynamische Vertragsbeziehung, 2008, S. 65; Schürmann, FPR 2005, 492, 494.
76 Wilburg, AcP 163 (1963), 346.
77 Vgl. Larenz (Fn. 56), S. 23 ff.
78 Hoffmann-Riem, Methoden einer anwendungsorientierten Verwaltungsrechtswissenschaft, in: ders./Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Schriften zur Reform des Verwaltungsrechts, Band 10, 2004, S. 9, 55.
Die Entwicklung der Rechtsethik wird von Larenz ausdrücklich auf einen „Brückenschlag“ zwischen Philosophie und Recht zurückgeführt.79 In der kritischen Bewertung der Rechtsethik soll daher wiederum nach ihren philosophischen Grundannahmen gefragt werden. Als Maßstäbe hierfür sollen die Begriffe „Ontologie“80 und „Epistemologie“81 dienen.
Mithilfe dieser Kategorien soll die theoretisch-philosophische Basis der Rechtsethik hinterfragt werden. Die Differenzierung erlaubt es, die Grundpositionen einer philosophischen Theorie herauszuarbeiten. Diese können dann in einem zweiten Schritt kritisch reflektiert werden.
I. Epistemologie
Werden nun die philosophischen Prämissen untersucht, finden sich bei Larenz Zuschreibungen zur ontologischen, sowie zur epistemologischen Eigenart der Rechtsidee. Epistemologische Zweifel finden Ausdruck, einen „sicheren Weg“ zur Erkenntnis des „absolut Gültigen, Richtigen“, gebe es nicht.82 Der Weg zum absoluten Wissen sei zwar versperrt. An seine Stelle treten „Teilwahrheiten“, die zwar nie die Gesamtheit, jedoch stets eine Ahnung der Rechtsidee verkörpern. Es bestünde also die „Hoffnung“, dass die Kriterien des „Richtigen“ graduell im Prozess der Geschichte des Rechts „enthüllt“ werden.83
Auf epistemologischer Ebene werden die Unsicherheiten der Rechtsethik folglich anerkannt. Gleichwohl wird auf die Intaktheit der Legitimationskraft verwiesen. Die Theorie wird gegenüber erkenntnistheoretischen Irritationen immunisiert, indem die Unsicherheiten in Handlungsanweisungen, darunter insbesondere die Reflexion der Zeitgebundenheit der abgeleiteten rechtsethischen Prinzipien, transformiert werden. Die Möglichkeit der „Erkenntnis“,84 des „Erschließens“ oder des „Findens“85 von rechtsethischen Prinzipien wird bewahrt.
II. Ontologie
Im Gegensatz zur relativen erkenntnistheoretischen Zurückhaltung wird auf ontologischer Ebene das Sein der Rechtsidee von der Rechtsethik als „ideell gültig“86 betrachtet. Die Rechtsidee sei „letzter Grundsinn“ und „Endzweck“ des Rechts.87 Es wird eingeräumt, dass der Inhalt der Rechtsidee nur beschränkt erfasst und plausibel gemacht werden kann. Eine derartige Aussage setzt jedoch die hypothetische Erfassbarkeit der Rechtsidee voraus, sei die Hypothese auch noch so unwahrscheinlich. Während ein faktischer Beurteilungsspielraum verbleibt,88 sei anzunehmen, dass der Rechtsordnung auch jenseits ihrer zeitlichen Zufälligkeit ein „vernünftiger Sinn innewohnt“.89 Das Recht besitze ein geistiges Sein.90
Die Einordnung der Fundamente der Rechtsethik in die Kategorien Epistemologie und Ontologie zeigt, dass sie epistemologisch einen schwach relativistischen Standpunkt vertritt. Ihre ontologische Position ist hingegen mindestens unklar.91
Meines Erachtens zwingt die Aufrechterhaltung der axiomatischen Konstruktion des Rechtsethiksystems dazu, die absolute ontologische Position zu beziehen. Ohne das geistige Sein der Rechtsidee als faktischer Bezugspunkt der rationalen Anstrengungen entbehrt der rechtsethische Prinzipiendiskurs seines legitimierenden Bezugspunkts.
III. Kritik der rechtsethischen Rahmensetzungen
Der philosophische Streit um die Faktizität von Wahrheit kann hier nur angedeutet werden. Der erste Aspekt, den es hervorzuheben gilt, ist die Unsicherheitskomponente in der epistemologisch/ontologischen Grundposition der Rechtsethik. Das Postulat einer objektiven Richtigkeit und Gültigkeit verlangt nach Metaphysik und Transzendenz als basalem Kontext.92 Universalistische Theorien wie die Rechtsethik müssen die Rationalität auf ihrer Seite wissen. Die Rechtsidee als verdinglichte Immanenz muss dann fassbar sein. Dass Erkenntnisfähigkeit hingegen zeitgebunden und situationsabhängig93 ist und Vernunft von unterschiedlichen und gegenläufigen Theorien und Systemen für sich uneingeschränkt in Anspruch genommen wird, legt Skeptizismus gegenüber einem Rekurs auf die ratio nahe. Wer im Besitz der besseren Erkenntnis, eines höheren Maßes an ratio ist, würde dann von einem privilegierteren Zugang zur Gerechtigkeit profitieren.94 Die Rechtsidee ist also eine „Transzendenzformel“, eine Regel, die sich selbst begründet und damit dem Diskurs entzogen ist.95
Diese Regel lässt sich aus sprachlicher Perspektive überprüfen. Dabei ist der Begriff der Kontingenz zentral. Sie ist das Zugeständnis an die zeitliche und örtliche Zufälligkeit von Erkenntnis und Wahrheit. Eine Instanz jenseits des „raum-zeitlichen Bereiches“ wird verneint.96 Führt man sich die Kontextdependenz97 der Rechtsidee als objektive Instanz vor Augen, wird ersichtlich, dass diese keineswegs vorgegeben ist. Das stellt hingegen gerade den Streitpunkt dar. Die Transzendenzformel begründet eine normative Setzung, deren Herkunft nicht offengelegt wird. Ihre konkrete Inhaltsbestimmung ist nicht dekontextualisierbar, d.h. nicht unabhängig vom beschriebenen Objekt nutzbar. Das Postulat ihrer a priori-Geltung verbirgt
79 Larenz (Fn. 56), S. 10, mit explizitem Rekurs auf die abendländische philosophische Tradition im ganzen Text.
80 Der Begriff wird hier in seiner Bedeutungsvariante als Existenzfrage nach dem „Seienden“ verwendet.
81 Der Begriff wird hier in seiner Bedeutungsvariante als Frage nach den Bedingungen einer Realerkenntnis verwendet.
82 Larenz (Fn. 56), S. 181 f.
83 Larenz (Fn. 56), S. 184.
84 Larenz/Canaris (Fn. 50), S. 286.
85 Larenz/Canaris (Fn. 50), S. 302.
86 Larenz (Fn. 56), S. 182.
87 Larenz (Fn. 56), S. 29.
88 Larenz/Canaris (Fn. 50), S. 114 ff.
89 Larenz/Canaris (Fn. 50), S. 316.
90 Larenz/Canaris (Fn. 50), S. 138; Larenz (Fn. 56), S. 17.
91 So Ch. Becker, Was bleibt?, 2014, S. 77.
92 Rorty, Solidarität oder Objektivität?, 1988, S. 13.
93 Hoffmann-Riem (Fn. 78), S. 9, 30 f.
94 Rorty (Fn. 92), S. 14 f.
95 Fischer-Lescano in: FS Teubner, 2009, S. 49, 60.
96 Rorty, Kontingenz, Ironie, Solidarität10, 2012, S. 14.
97 Vgl. Luhmann, ZfRSoz 21 (2000), 3, 30 f.
den Modus ihrer Ausfüllung.98
Der Gehalt dieser Ausfüllung wird von der Rechtsethik jedoch als vorgegeben dargestellt, die abgeleiteten Prinzipien scheinen dann als zwingende. Welcher Inhalt den rechtsethischen Begrifflichkeiten beigemessen wird, wird nicht offengelegt, sondern als vorgegeben hingenommen. Gerade hier zeigt sich die Narrativität der Rechtsethik.
Eine universalistische Normordnung wie die der Rechtsethik ruht also auf spezifischen impliziten Prämissen, die Setzungen aufweisen, die nicht explizit angesprochen werden.99 Ein „archimedischer Standpunkt“ außerhalb des untersuchten Objekts ist indes nicht einnehmbar. Das Recht muss seine Legitimation im Recht selbst finden.100
IV. Der Konstruktivismus als Alternativmodell
Gegenüber dem Universalismus dieser Art bietet ein konstruktivistischer Ansatz ein Alternativmodell.101 Eine konstruktivistische Theorie geht davon aus, dass die Realität nicht vorgefunden wird, sondern von den Handelnden selbst erschaffen und konstruiert wird.102
Das Recht erschafft eine Konstruktion der Wirklichkeit, die Produkt der eigenen Unterscheidungen ist.103 Der konstruktivistische Ansatz räumt ein, dass Problemlösungen im Rechtssystem grundsätzlich kontingent sind. Daraus folgt jedoch noch nicht die völlige Beliebigkeit des rechtlichen Urteils. Statt absoluter Richtigkeit wird nur noch relative Richtigkeit in Anspruch genommen.104
Hier kann wiederum nur angeschnitten werden, auf welchem Terrain sich neue Methoden, die im Kontingenzbewusstsein arbeiten, bewegen könnten. Im Kern würde die Behauptbarkeit im Diskurs das universalistische Vokabular ersetzen.105 Der Appell an die ethische106 und pragmatische107 Diskurswilligkeit, im Zuge derer offengelegt wird, welche konkreten Zwecke aufgrund welcher Prämissen mit welchen Methoden angestrebt werden,108 soll eine diskursive Argumentation im Kontingenzbewusstsein ermöglichen.109 Offenheit in der Aufdeckung der eigenen Position, der philosophischen Prämissen einer angebotenen Theorie und der rechtspolitischen Absicht könnte so als erster Ansatzpunkt zur Herausbildung eines konstruktiv-kritischen Diskurses dienen.
H. Resümee
Die Rechtsethik stellt keine tragfähige Basis für eine Rechtfertigung des einfachen Rechts dar. Narrativität führt im Recht zu Verschleierung von Machtausübung, unerkannten Legitimationslücken und schiefen Diskursebenen.
In dem Bewusstsein, dass Narrativität sich in beinah jeder Thematisierung der Rationalität normativer Gründe verbirgt und auch „das Bestreiten und Bezweifeln der behaupteten Rechtfertigungen einer normativen Ordnung“ ein Gegen-Narrativ bilden,110 dem es schließlich in der diskursiven Arena erneut gegenüberzutreten gilt, mag dieser Text als Aufruf verstanden werden, tradierten Erklärungsmustern kritisch gegenüberzutreten. Juristische Wachsamkeit ist nicht nur bei der Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts erforderlich. Sie darf ihre Grenzen nicht dort finden, wo die Frage nach dem Geltungsgrund des Rechts beginnt.
98 Diese „Gefahr eines Regresses“ erkennend Kähler, AcP 211 (2011), 264, 268.
99 Forst/Günther (Fn. 9), S. 25.
100 Bumke, JZ 2014, 641, 648; Teubner in: Grimm (Hrsg.), Wachsende Staatsaufgaben – sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, 1990, S. 115, 128.
101 Vgl. Wallace (Fn. 47), S. 33, 41 ff.; Hoffmann-Riem (Fn. 78), S. 9, 30 f.
102 Wallace (Fn. 47), S. 33, 41; Teubner (Fn. 100), S. 115, 124.
103 Teubner (Fn. 100), S. 115, 132.
104 Hoffmann-Riem (Fn. 78), S. 9, 28.
105 Rorty, Spiegel der Natur1, 1987, S. 190 ff.
106 Vgl. Habermas (Fn. 12).
107 Rorty (Fn. 92), S. 24 ff.
108 Vgl. Habermas (Fn. 12), S. 100 ff.
109 Vgl. Ch. Becker (Fn. 91), S. 130 ff., der von substantiellen normativen Erwägungen anhand von jeweils konkreten Fragestellung spricht.
110 Forst/Günther (Fn. 9), S. 18.