Die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung als knappe Ressource

Überlegungen anlässlich des sog. NSU-Prozesses

von Kilian Wegner*

A. Einleitung

Mit dem Grundsatz der Öffentlichkeit der strafprozessualen Hauptverhandlung1 gelangte im Frühjahr des letzten Jahres ein wesentliches Grundprinzip des Rechtsstaates2 und der Demokratie3 in den Mittelpunkt des gesellschaftlichen Interesses.

Hintergrund der Debatte waren Ereignisse im Vorfeld der Eröffnung des sog. NSU-Prozesses.4 In diesem Verfahren wird den Angeklagten vorgeworfen, im Rahmen einer terroristischen Vereinigung („NSU“) insgesamt zehn Menschen ermordet zu haben, von denen acht türkischer und zwei griechischer Abstammung waren.5 Wegen des großen öffentlichen Interesses hatte der zuständige Senat des OLG München im Vorfeld verfügt, dass insgesamt 50 Plätze im Zuschauerbereich für Pressevertreter reserviert werden. Die Platzvergabe sollte nach der Priorität der Akkreditierungsanträge erfolgen.6 Dieser Vergabemodus führte dazu, dass kein Vertreter eines türkischen Presseorgans einen Platz erhielt, was angesichts der besonderen Bedeutung des Verfahrens vielfach als unbefriedigend empfunden wurde.7 Wenig später stellte sich außerdem heraus, dass bei der Akkreditierung Fehler gemacht wurden, die dazu führten, dass zwischen den Teilnehmern keine Chancengleichheit auf eine Prozessteilnahme bestand.8 Auf den Antrag eines betroffenen Pressevertreters hin gab das BVerfG dem OLG-Senatsvorsitzenden schließlich mittels einstweiliger Anordnung auf, für eine angemessene Beteiligung ausländischer Medien mit besonderem Bezug zu den Opfern zu sorgen.9 Der Vorsitzende kam dem mit einer erneuten Durchführung des Akkreditierungsverfahrens nach, in dem ausländische Berichterstatter mit einer festen Quote berücksichtigt wurden.10

Zwar gilt der Konflikt nach der Entscheidung aus Karlsruhe gemeinhin als beigelegt, einige grundsätzliche Fragen, die die Debatte aufgeworfen hat, sind aber weiterhin eine Untersuchung wert: Wie erklärt sich die besondere Bedeutung des Grundsatzes der Verfahrensöffentlichkeit? Wie lässt sich in diesem Zusammenhang die Sonderrolle der Medien legitimieren, die diese gerade auch im Rahmen des NSU-Verfahrens für sich beansprucht haben? Beiden Fragen wird im ersten Abschnitt (B.) nachgegangen werden. Erst auf dieser Grundlage kann dann unter (C.) eine Auseinandersetzung mit dem besonders umstrittenen Problem erfolgen, nach welchen Kriterien eine Sitzplatzvergabe bei Platzknappheit im Gerichtssaal sachgerecht durchgeführt werden kann.

B. Die Bedeutung der Verfahrensöffentlichkeit im Wandel

Die besondere Bedeutung der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung lässt sich nur von ihrem ideengeschichtlichen Ursprung sowie dem Funktionswandel her begreifen, dem sie im Laufe der Zeit unterlag.

I. Historischer Ausgangspunkt – Verfahrensöffentlichkeit als Produkt der Aufklärung

Während des Absolutismus standen die Monarchen in den deutschen Territorien an der Spitze der Justiz und genossen umfassende Einflussmöglichkeiten auf die Gerichte, mit denen sogar Eingriffe in laufende Verfahren möglich waren (sog. Kabinettsjustiz).11 Die Strafverhandlungen waren dabei am Vorbild des römisch-kanonischen Inquisitionsprozesses orientiert und fanden weitgehend unter Ausschluss der Öffentlichkeit im Geheimen statt.12 Ab der Mitte des 18. Jahrhunderts machten dann führende Denker der Aufklärung die Übel des absolutistischen Inquisitionsprozesses zum Gegenstand ihrer Schriften: Neben Montesquieu13 war es vor allem Beccaria, der in seinem 1764 erschienen Werk „Dei delitti e delle pene“ forderte, Gerichtsverhandlungen müssten inklusive der Beweiserhebung öffentlich sein, damit „die öffentliche Meinung [...] der Gewalt und den Leidenschaften“ der Fürsten „ei-


* Der Autor ist Student an der Bucerius Law School, Hamburg.

1 Der Öffentlichkeitsgrundsatz kommt freilich auch im Zusammenhang mit anderen Verfahrenstypen zum Tragen, s. Rathmann, in: Saenger (Hrsg.), Kommentar ZPO5, 2013, § 169 GVG Rn. 1 in Bezug auf den Zivilprozess und Meissner, in: Schoch/Schneider/Bier (Hrsg.), Kommentar VwGO25, 2013, § 55 Rn. 14 m.w.N. zur Bedeutung der Öffentlichkeit im Verwaltungsprozess. Im Folgenden soll das Augenmerk aber – pars pro toto – allein auf das Strafverfahren gelegt werden. Rechtsgrundlagen für die Verfahrensöffentlichkeit sind insoweit § 169 S. 1 GVG und Art. 6 Abs. 1 EMRK. Eine verfassungsrechtliche Verankerung wird von der h.M. abgelehnt, vgl. differenzierend Schilken, Gerichtsverfassungsrecht3, 2003, § 12 Rn. 157 ff. m.w.N.

2 BGHSt 9, 280, 281 f.; 11, 213, 214; 21, 72, 73; 22, 297, 301; 23, 176; 27, 13; BVerfGE 103, 44, 63.

3 BVerfGE 7, 74, 94; 70, 324, 358; 103, 44, 63.

4 OLG München Az. 6 St 3/12.

5 FAZ.net v. 08.11.2012, http://goo.gl/cFL4oW, letzter Abruf am 02.04.2014.

6 Verfügung OLG München v. 04.03.2013, Az. 6 St 3/12, Ziff. IV Nr. 3, VI.

7 Die auflagenstarke türkischsprachige Zeitschrift Hürriyet Avrupa titelte am 28.03.2013: „Türk basınıistenmiyor – Türkische Presse unerwünscht“. Fastenrath, FAZ v. 05.04.2013, S. 7, sprach von einem „schweren Schaden für das Vertrauen in die deutsche Justiz“. Kritisch auch Heesen, Süddeutsche Zeitung v. 02.04.2013, S. 2. Für die Reaktionen in der Türkei vgl. Akarçeşme/Ermiş, Daily Zaman v. 29.03.2013, http://goo.gl/ixpwe, letzter Abrufam 02.04.2014.

8 Mit einer ausführlichen Darstellung BVerfG NJW 2013, 1293 f.

9 BVerfG, NJW 2013, 1293, 1295 Rn. 27.

10 Verfügung OLG München v. 19.04.2013, Az. 6 St 3/12.

11 Näher Eb. Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege3, 1995, § 169.

12 Alber, Die Geschichte der Öffentlichkeit im deutschen Strafverfahren, 1974, S. 13 ff.; Seifarth, Der Untergang der Öffentlichkeit im deutschen Rechtsgang, 1932, S. 17 ff.; Velten, in: SK-StPO, Bd. IX4, 2013, Vor § 169 GVG Rn. 2.

13 Zu Montesquieus Einfluss durch das Werk „Esprit des loix“ s. Alber (Fn. 12), S. 26 u. von Coelln, Zur Medienöffentlichkeit der dritten Gewalt, 2005, S. 60 f.

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nen Zügel anlege“.14 Er erntete damit großen Zuspruch15 und das gerade auch im deutschsprachigen Raum.16

Die realpolitische Initiative übernahm zunächst jedoch Frankreich: Die Revolution von 1789 bereitete der geheimen Kabinettsjustiz ein Ende.17 Im Zuge der Napoleonischen Kriege breiteten sich die Ideen der französischen Justizreformen auch in den deutschen Territorien aus und es kam zu ersten Versuchen, die Öffentlichkeit der Gerichte herzustellen.18

Diese Ansätze wurden jedoch mit dem Beginn der Restauration nach den Karlsbader Beschlüssen von 1819 alsbald wieder zunichtegemacht. Die nun folgende willkürliche strafrechtliche Verfolgung von Oppositionellen im Zuge der sog. Demagogenprozesse lieferte den Gegnern des absolutistischen Justizwesens nochmals reichlich Anschauungsmaterial für die Notwendigkeit eines öffentlichen Verfahrensganges.19 Im Weiteren wurde der Ruf nach Öffentlichkeit endgültig mit der aufkommenden Freiheitsbewegung identifiziert.20

Maßgeblichen Anteil an der folgenden Entwicklung hatte Paul Johann Anselm Feuerbach, der die Gedanken Beccarias und anderer aufklärerischer Vordenker in seinen „Betrachtungen über die Öffentlichkeit und Mündlichkeit der Gerichtspflege“ präzisierte und damit großen Einfluss auf die Debatte um die Verfahrensöffentlichkeit in jener Zeit nahm. In der Paulskirchenverfassung von 1848 klang die Forderung des § 178 S. 1, wonach das Gerichtsverfahren „öffentlich und mündlich“ ablaufen solle, fast schon selbstverständlich.21

Die Reichsjustizgesetze des Jahres 1877 verzichteten zwar nicht auf ein geheimes Vorverfahren bei der Strafverfolgung, jedoch wurde die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung (§§ 170 ff. GVG a.F.22) von strikten Mündlichkeits- und Unmittelbarkeitserfordernissen der gleichzeitig geschaffenen Strafprozessordnung flankiert. So konnte vermieden werden, dass die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung durch eine bloße Reproduktion der Ergebnisse eines geheimen Vorverfahrens abermals zu einer reinen Formalität verkommen konnte.

Nach mehr als hundert Jahren zähen Ringens beanspruchte der Grundsatz der Verfahrensöffentlichkeit damit erstmals im ganzen Reich Geltung.23

II. Kontrollfunktion der Verfahrensöffentlichkeit

Da die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung sich in dem beschrieben historischen Prozess zu einem Symbol für die Durchbrechung absolutistischer Willkür in der Rechtspflege entwickelt hatte, leuchtet es ein, dass ihr zunächst vor allem eine Kontrollfunktion beigemessen wurde.24 Sie soll dem erkennenden Richter durch den kritischen Blick seiner Mitbürger eine gewisse Argumentationslast bei der Urteilsfindung auferlegen, was den Effekt einer Ergebniskontrolle hat.25

Gleichzeitig zwingt die Beobachtung die Akteure zur Einhaltung des formellen strafprozessualen Verfahrensganges.26 Die strenge Form dient in weiten Teilen dem Schutz des Beschuldigten vor Willkür und fördert unter Umständen die Herstellung materieller Gerechtigkeit sie „ist die geschworene Feindin der Willkühr [sic], die Zwillingsschwester der Freiheit [und] hält dem Versucher, der die Freiheit zur Zügellosigkeit zu verleiten sucht, das Gegengewicht.“27

III. Die öffentliche Hauptverhandlung als Informationsquelle

Im Laufe der Zeit hat die Verfahrensöffentlichkeit einen Bedeutungswandel erfahren: So wird heutzutage betont, dass die öffentliche Hauptverhandlung über ihre Kontrollfunktion hinaus dem Informationsinteresse der Allgemeinheit diene.28 Sie ist laut ständiger Rechtsprechung des BVerfG eine Informationsquelle i.S.d. Art. 5 Abs. 1 GG, deren öffentliche Zugänglichkeit – in den Grenzen der nach Art. 5 Abs. 2 GG zulässigen Beschränkungen – verfassungsrechtlichen Schutz genießt.29

Wie die Debatte um den NSU-Prozess eindrucksvoll gezeigt hat, speist sich die Legitimation dieser Betrachtungsweise nicht zuletzt aus einem breiten gesellschaftlichen Rückhalt, denn das Gerichtsverfahren genießt in Deutschland nach wie vor Anerkennung als Quelle einer gewissen konsensualen „Wahrheit“: Was „gerichtlich festgestellt“ ist, hat in der öffentlichen Debatte als Faktum hohes Gewicht.30


14 Beccaria, Über Verbrechen und Strafen – nach der Ausgabe von 1766 übersetzt und herausgegeben von Wilhelm Alff2, 1988, S. 89; näher zu Beccarias Forderungen Eb. Schmidt (Fn. 11), § 209.

15 S. von Coelln (Fn. 13), S. 61 (dortige Fn. 101).

16 Alber (Fn. 12), S. 19 ff.

17 S. Alber (Fn. 12), S. 25 ff. mit einer ausführlichen Darstellung der Entwicklung der Strafrechtspflege im revolutionären Frankreich.

18 Alber (Fn. 12), S. 69 f.; von Coelln (Fn. 13), S. 68 f., 77 ff. – jw. m.w.N.

19 Dazu ausführlich Alber (Fn. 12), S. 70 ff. u. von Coelln (Fn. 13), S. 77 ff.

20 Prägnant Velten, in: SK-StPO (Fn. 12), § 169 GVG Rn. 3.

21 Alber (Fn. 12), S. 146; vgl. zur Bedeutung der Gerichtsöffentlichkeit in der Paulskirchenverfassung insgesamt auch S. 144 ff. a.a.O.; Jung, in: GS H. Kaufmann, 1986, S. 891, 895; von Coelln (Fn. 13), S. 80.

22 Die einschlägigen Normen sind in ihrer ursprünglichen Fassung bei Alber (Fn. 12), S. 160 f. abgedruckt.

23 Vgl. zum Ganzen Alber (Fn. 12), S. 158 ff.; Velten, in: SK-StPO (Fn. 12), § 169 GVG Rn. 4.

24 S. Meyer/Diemer, in: KK-StPO7, 2008, § 169 GVG Rn. 2 und besonders eingehend Velten, in: SK-StPO (Fn. 12), Vor § 169 GVG Rn. 17 ff. m.w.N. Gleichwohl werden daneben seit jeher weitere Haupt- oder Nebenfunktionen der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung genannt, vgl. z.B.: BGHSt 3, 387, 388 („Vertrauen in die Strafjustiz“); Hillermeier, DRiZ 1982, 281, 282 („Rechtskenntnis und Rechtsbewußtsein“ sowie General- und Spezialprävention); Schilken (Fn. 1), § 12 Rn. 156 (Vertrautheit im Umgang mit den Gerichten und Förderung der Rechtskenntnisse der Allgemeinheit); Wickern, in: Löwe-Rosenberg, Bd. X26, 2010, Vor § 169 GVG Rn. 5 („Gewährleistung des Sicherheitsgefühls der Bürger“).

25 Vgl. z.B. BGH, NJW 1956, 1646, 1647; besonders prägnant Velten, in: SK-StPO (Fn. 12), Vor § 169 GVG Rn. 9: Verfahrensöffentlichkeit begründe für die Strafgerichte den Zwang, „so zu entscheiden, dass sich die Entscheidung [...] öffentlich sehen lassen kann.“

26 So bereits Feuerbach, Betrachtungen über die Öffentlichkeit und Mündlichkeit der Gerichtspflege, Bd. I, 1821, S. 166 f. u. Mittermaier, Handbuch des peinlichen Processes, Bd. I, 1810, § 7 S. 171 f.

27 Von Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Zweiter Theil, Zweite Abtheilung, 1858, III § 45 S. 497.

28 S. statt vieler Böttcher, in: NK-StPO3, 2013, § 169 GVG Rn. 1 m.w.N. Das Verhältnis von Kontroll- und Informationsfunktion ist umstritten und kann hier aus Platzgründen nur grob umrissen werden: Ein T.d.L. geht davon aus, dass die informatorische Dimension der Öffentlichkeit ihre Kontrollfunktion ersetzt hat, s. z.B. Meyer-Goßner, StPO56, 2013, § 169 GVG Rn. 1 u. Kleinknecht, in: FS Schmidt-Leichner, 1977, S. 110, 113; vorsichtig Kissel/Mayer, GVG7, 2013, § 169 Rn. 1 (Funktionsverlagerung). Tatsächlich stehen beide Funktion jedoch nebeneinander (so z.B. auch Böttcher, in: NK-StPO (Fn. 28), § 169 GVG Rn. 1: Kontrollfunktion „weiterhin von Bedeutung“; Meyer/Diemer, in: KK-StPO (Fn. 24), § 169 GVG Rn. 2; Velten, in: SK-StPO (Fn. 12), Vor § 169 GVG Rn. 20 ff.) und ergänzen sich bestenfalls sogar, vgl. Schilken (Fn. 1), § 12 Rn. 155 m.w.N. Der Funktionswandel der Verfahrensöffentlichkeit ist also kein Funktionswechsel, sondern ein Funktionszuwachs.

29 BVerfGE 103, 44, 61; BVerfG, NJW 2003, 500; NJW-RR 2007, 1053, 1054; BVerfGE 119, 309, 318 ff.; BVerfG, NJW 2009, 350, 351.

30 Diese Einschätzung entspricht der Wahrnehmung des Verfassers im Alltag und kann sich nicht auf eine empirische Grundlage stützen. Kritisch zu dieser in der Debatte um die Verfahrensöffentlichkeit typischen „Methode“ Scherer, Gerichtsöffentlichkeit als Medienöffentlichkeit – Zur Transparenz der Entscheidungsfindung im straf- und verwaltungsgerichtlichen Verfahren, 1979, S. 17 ff.

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Das mag daran liegen, dass dem Richterberuf gemeinhin hohes Vertrauen entgegengebracht wird. Möglicherweise gilt das Vertrauen aber auch dem Strafverfahren als solchem, weil die Sachverhaltsaufklärung dort – zumindest in öffentlichkeitswirksamen Angelegenheiten – mit einem hohen Maß an Diskursivität sowie einem erheblichem Personal- und Sachaufwand betrieben wird. Vor diesem Hintergrund ist auch das hohe Interesse am NSU-Prozess zu verstehen, das nicht zuletzt mit der Hoffnung verknüpft sein dürfte, das OLG München könne „Aufklärung“ und „Aufarbeitung“ in dieser Sache leisten.

Die so beschriebene Informationsfunktion der öffentlichen Hauptverhandlung wird allerdings nicht dadurch erfüllt, dass der Einzelne dem Verfahren unmittelbar selbst beiwohnt. Vielmehr erfolgt die Übertragung der Informationen, die in der Hauptverhandlung erzeugt werden, hauptsächlich durch professionelle Mittler, die gemeinhin als Medien bezeichnet werden. Die Verfahrensöffentlichkeit ist damit nach gegenwärtiger Lesart von einer Medienöffentlichkeit geprägt.31

Verfassungsrechtlich gesehen, erwächst aus dieser herausgehobenen Rolle der Medien bei der Informationsvermittlung ein privilegiertes Zugangsrecht zur Informationsquelle „Hauptverhandlung“, weil „erst der prinzipiell ungehinderte Zugang zur Information [...] die Medien in den Stand [versetzt], die ihnen in der freiheitlichen Demokratie zukommende Funktion wahrzunehmen.“32 Diese privilegierte Stellung lässt sich als Gewährleistung der Informations- (Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG) sowie der Presse- und Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) begreifen.33

C. Verfahrensöffentlichkeit als knappe Ressource

Nachdem somit Bedeutung und Funktion der Verfahrensöffentlichkeit in der heutigen Mediengesellschaft beschrieben worden sind, kann auf dieser Grundlage nun ein bereits eingangs erwähntes Problem erörtert werden: Das Platzangebot in Gerichtssälen ist nicht nur begrenzt,34 sondern es muss aus verfassungsrechtlichen Gründen sogar begrenzt sein, denn ein „Schauprozess“ unter den Augen einer Massenöffentlichkeit z.B. in einem Stadion ist im Hinblick auf das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Angeklagten unzulässig.35 Das führt zu der im Vorfeld des NSU-Prozesses besonders heftig diskutierten Frage, wie das knappe Gut „Verfahrensöffentlichkeit“ unter den Medienvertreter angemessen verteilt werden kann.

I. Priorität im Recht und die Berücksichtigung materieller Unterschiede

Im NSU-Verfahren hatte sich der OLG-Senat bei der Platzverteilung im ersten Zugriff auf eine Anwendung des Prioritätsprinzips verlassen. „Di ok irst to der molen kumt, die sal erst malen” – schon der Sachsenspiegel36 aus dem 13. Jahrhundert griff auf dieses Verfahren zurück, das prima facie einfach und intuitiv zu handhaben ist. Güter nach dem zeitlichen Eingang von Beanspruchungswünschen zu verteilen, verheißt dabei im besonderen Maß formelle Gerechtigkeit, es gilt: gleiches Recht für alle, ohne Ansehung des Einzelfalls.37 Auf der anderen Seite lässt sich dem Prioritätsprinzip zumindest in seiner Reinform Blindheit für Fragen materieller Gerechtigkeit vorwerfen.38

Konfliktlösend wirkt das Prioritätsprinzip vor allem dann, wenn es den Zugriff auf unendliche Ressourcen regelt und lediglich die Nutzungsreihenfolge festgelegt werden soll.39 Doch auch wenn knappe Güter verteilt werden, lässt sich das Prioritätsprinzip als Leitgedanke in vielen Teilen der Rechtsordnung finden, so z.B. im (Wirtschafts-)Verwaltungsrecht40, im Marken- und Patentrecht41 sowie im Sachenkreditsicherungsrecht.42 Als Gegenmodell zu diesem formellen Verteilungsmodus können solche Verteilungsverfahren gelten, die an materielle Unterschiede der Nutzungswünsche anknüpfen und die Nutzung der knappen Ressource z.B. demjenigen zuweisen, der besonders bedürftig ist oder aber die Ressource zu einem sinnvolleren Einsatz bringen kann als andere.

II. Rechtsprechung des BVerfG – „Al Qaida II“ und „NSU“

Das BVerfG stand bereits mehrfach vor der Aufgabe, diese abstrakten Grundsätze zur Verteilung von knappen Ressourcen konkret auf die Verteilung von Plätzen für Medienorgane


31 Grundlegend Scherer (Fn. 30), S. 5 ff., 24 ff. u. von Coelln (Fn. 13), S. 163 ff. – jw. m.w.N. Vgl. auch Zipf, Gutachten C 54. DJT, 1982, C 21 ff.

32 BVerfGE 91, 125, 134; 103, 44, 59.

33 Kujath, AfP 2004, 269, 270; dies., Der Laienjournalismus im Internet als Teil der Medienöffentlichkeit im Strafverfahren, 2011, S. 177 ff. – jw. m.w.N. A.A. Zimmermann, in: MüKo-ZPO, Bd. III4, 2013, § 169 GVG Rn. 51 f. („kein Recht auf bevorzugten Zugang zur Verhandlung gegenüber den gewöhnlichen Zuhörern.“). Unklar ist die Position von Foth, DRiZ 1980, 103, der auf der einen Seite davon ausgeht, dass die Rechtsstellung von Medienangehörigen sich in Bezug auf den Zugang zu Gerichtverhandlungen nicht von denen anderer Bürger unterscheide, gleichzeitig aber darauf hinweist, dass die besondere „Bedeutung der Presse (Art. 5 GG)“ beachtet werden müsse.

34 Der für das NSU-Verfahren genutzte Raum fasst beispielsweise etwa 250 Sitze, von denen knapp 150 durch Verfahrensbeteiligten besetzt werden, d.h. insbesondere durch Nebenkläger und deren anwaltliche Vertretung, s. Ramelsberger, Süddeutsche Zeitung v. 10.04.2013, S. 3.

35 Vgl. dazu von Coelln (Fn. 13), S. 105 f. sowie Jung (Fn. 21), S. 891.

36 II, 59 § 4. Eine ähnliche Wendung findet sich auch im Schwabenspiegel: „Der auch ee zu der mülin komet, der sol auch ee malen“, Cap. CCXXXII Abs. 3, vgl. colorandi causa Großfeld, NJW 1996, 1103, 1104.

37 Wacke, JA 1981, 94: „evident gerechtes Ordnungsprinzip“; OVG Münster, NVwZ-RR 1991, 147: „dient dem Gerechtigkeitsgedanken; BVerfG, NJW 1990, 1376, 1377: gerechter „als denkbare andere rechtsstaatliche Lösungen“. Mit weiteren Nachweisen zur Bewertung des Prioritätsprinzip in der Lehre Malaviya, Verteilungsentscheidung und Verteilungsverfahren: Zur staatlichen Güterverteilung in Konkurrenzsituationen, 2009, S. 151 ff. u. Voßkuhle, Die Verwaltung Bd. 32 (1999), 21, 22.

38 Dazu ausführlich Voßkuhle, Die Verwaltung Bd. 32 (1999), 21, 32 f.

39 Selbst in Fällen, in denen es nur um die Reihenfolge der Nutzung einer unendlichen Ressource geht, erkennt die Rechtsordnung jedoch teilweise an, dass das Prioritätsprinzip aus materiellen Gründen durchbrochen werden muss. Ein Beispiel dafür ist die Eröffnung von Eilrechtsschutzwegen (§§ 80, 80a, 123 VwGO, §§ 890, 916-945 ZPO, vgl. auch §§ 115, 115a, 117, 118 Abs. 5 StPO): Hier wird die unbegrenzte Ressource „rechtliches Gehör durch die Gerichte“ an besonders dringliche Anliegen bevorzugt vergeben, obwohl dies eine Durchbrechung des formellen Grundsatzes bedeutet, das zuerst eingegangene Anträge auch zuerst bearbeitet werden.

40 Rolshoven, NVwZ, 2006, 516, 521 f. m.w.N.

41 Vgl. §§ 34, 35 MarkenG, §§ 40, 41 PatG, §§ 14, 15 GeschmMG.

42 Vgl. BGHZ 30, 149; BGHZ 32, 361. Näher zur Bedeutung des Prioritätsprinzips im Privatrecht Fuchs-Wissemann, DriZ 1982, 373 ff. u. Wacke, JA 1981, 94 ff. Bei der Verteilung des Restvermögens eines insolventen Schuldners hingegen – also einer regelmäßig besonders knappen Ressource – wird ein Vorgehen nach dem Prioritätsprinzip von der Rechtsordnung interessanterweise gänzlich abgelehnt: Hier gilt gerade par conditio creditorum, vgl. §§ 1, 38 ff., 120 f., 174 ff., 187 ff., 224, 226, 245 Abs. 2 Nr. 3, 294 InsO.

Wegner, Die Öffentlichkeit der Hauptverhandlung als knappe Ressource (BLJ 2014, 37)40

im Rahmen der öffentlichen Hauptverhandlung anzuwenden. Können die Plätze ausschließlich nach der Priorität der entsprechenden Akkreditierungsanträge vergeben werden? Können auch inhaltliche Unterschiede zwischen den einzelnen Medien bei der Verteilung berücksichtigt werden? Muss eine solche materielle Differenzierung im Einzelfall sogar vorgenommen werden?

Im sog. „Al Qaida II“-Beschluss hat das BVerfG insofern entschieden, dass das Prioritätsprinzip grundsätzlich ein legitimes Verteilungskriterium sei, während es – zumindest verhalten – der Idee entgegentrat, bei der Platzvergabe an materielle Unterschiede zwischen den einzelnen Medienorganen (also z.B. ihre finanzielle und personelle Ausstattung, ihre Reichweite oder ihre Nutzerstruktur) anzuknüpfen: „Das Grundgesetz“, so heißt es in der Entscheidung, „[sehe] keine grundsätzliche Unterscheidung zwischen Journalisten verschiedener Medientypen oder verschiedener Medienunternehmen vor“, wenngleich es den Gerichten durchaus möglich sei, bezüglich „der Zugänglichkeit des Sitzungssaals sachgerechte Unterscheidungen vorzunehmen.“43 Wenige Zeilen später zieht sich das Gericht dann allerdings auf die Feststellung zurück, dass es im konkreten Fall mangels Entscheidungserheblichkeit keiner Klärung bedürfe, ob nicht doch „Situationen vorstellbar [seien], in denen eine Differenzierung zwischen verschiedenen Typen der Medien oder verschiedenen Medienunternehmen verfassungsrechtlich [...] geboten [wäre].“

Anders liegt es nun im „NSU“-Beschluss: Zwar ist auch diese Entscheidung vordergründig durch den bloßen Verweis auf das Prioritätsprinzip getragen, das das OLG München unter Verletzung der Chancengleichheit (Art. 3 Abs. 1 GG) lediglich falsch angewendet habe.44 Zudem vermeidet das Gericht erneut eine Positionierung zu dem hier aufgeworfenen Problem und zieht sich auf die ebenso vage wie verklausulierte Aussage zurück, dass es eine „schwierige Rechtsfrage“ sei, „ob in Anbetracht der Herkunft der Opfer ausnahmsweise ein zwingender Sachgrund für eine eventuell teilweise Differenzierung zwischen verschiedenen Medien beispielsweise im Sinne einer Quotenlösung gegeben gewesen wäre.“45

Allein mit dem Prioritätsprinzip und Art. 3 Abs. 1 GG ist aber nicht zu erklären, wie das BVerfG zu dem Schluss kommt, es müsse „eine angemessene Zahl von Sitzplätzen an Vertreter von ausländischen Medien mit besonderem Bezug zu den Opfern der angeklagten Straftaten“ vergeben werden.46 Bei einem rein formellen Verteilungsfehler hätte nämlich eine schlichte Neuverteilung der Plätze unter Wahrung der Chancengleichheit genügt.

Dass das BVerfG gedanklich aber in Wirklichkeit von einer materiell falschen Entscheidung des OLG München ausgegangen ist,47 lässt sich nicht nur an diesem Ergebnis, sondern auch an der Wortwahl der Entscheidungsbegründung ablesen: Insgesamt taucht dort zwölfmal das Wort „türkisch“ auf, zudem wird fünfmal zwischen „ausländischen Medien mit besonderem Bezug zu den Opfern der angeklagten Straftaten“ bzw. „ausländische[n] Medien, insbesondere aus den Herkunftsländern der Opfer der angeklagten Straftaten“48 und sonstigen Medien differenziert. Insbesondere dieses zweite, materielle Unterscheidungskriterium wäre für die verfassungsrechtliche Bewertung des Falls irrelevant, wenn das BVerfG wirklich davon ausgehen würde, die Platzverteilung könne nach rein formellen Kriterien wie der Priorität vorgenommen werden.

Tatsächlich ging das Gericht bei seiner Entscheidung also davon aus, dass bei der Verteilung der Sitzplätze im Ausnahmefall auch materielle Kriterien eine Rolle spielen müssen.49

III. Stellungnahme

Festzuhalten ist zunächst, dass das Prioritätsprinzip auch nach der NSU-Entscheidung ein zulässiger Ausgangspunkt für die Verteilung von Plätzen für Medienorgane bleibt, soweit das zuständige Gericht dabei die Chancengleichheit aller Interessenten wahrt.50

1. Pflicht zur Bildung von Zugangskontingenten im Ausnahmefall

Bei Verfahren, die eine erhebliche öffentliche Aufmerksamkeit auf sich ziehen, wäre es vor dem Hintergrund der bereits erörterten Funktion des Gerichtsverfahrens als öffentliche Informationsquelle aber unterkomplex, sich auf eine solche Prioritätsbetrachtung zu beschränken. Ein Instanzgericht, das über die Verteilung der Verfahrensöffentlichkeit zu entscheiden hat, muss sich den gesellschaftlichen Kontext des betroffenen Prozesses vor Augen führen und auf dieser Grundlage ein Verteilungsverfahren festlegen, das dem Informationsinteresse der Allgemeinheit hinreichend Rechnung trägt. Dem BVerfG ist folglich darin zuzustimmen, dass das im Ausnahmefall sogar zu einer verfassungsrechtlichen Pflicht führen kann, ein Verteilungsverfahren auf der Grundlage von inhaltlichen Differenzierungen zwischen verschiedenen Medien durchzuführen.51 Ein geeignetes Mittel dafür kann insbesondere darin liegen, ein festes Zugangskontingent für eine bestimmte Gruppe von Medien einzurichten, die nach sachlichen Maßstäben bestimmt wurde.

2. Schwierigkeiten bei der Bestimmung der Unterscheidungskriterien

Teilweise wird allerdings mit Recht darauf hingewiesen, dass es im Einzelfall schwierig sein dürfte, trennungsscharfe Unterscheidungskriterien für diese Kontingentierung zu bestim-


43 BVerfG, NJW 2003, 500, 501. Zustimmend von Coelln (Fn. 13), S. 273 f.; ders. DÖV 2006, 804, 809 f.

44 Vgl. Muckel, JA 2013, 476, 478 u. Kujath, AfP 2013, 269, 273 ff.

45 BVerfG, NJW 2013, 1293, 1295 Rn. 22 f.

46 BVerfG, NJW 2013, 1293, 1295 Rn. 27.

47 So im Ergebnis auch die Analyse von Zuck, NJW 2013, 1295, 1296, der sich in Bezug auf diesen Aspekt kritisch zu der Entscheidung äußert und insbesondere darauf hinweist, dass es schwierig sein werde, konkrete Sachkriterien für inhaltliche Unterscheidung von verschiedenen Medien zu entwickeln. Näheres dazu sogleich unter III. 2.

48 BVerfG, NJW 2013, 1293, 1294 f. Rn. 25, 26, 27, 28 („ausländischen Medien mit besonderem Bezug zu den Opfern der angeklagten Straftaten“) bzw. Rn. 22 („ausländischer Medien, insbesondere aus den Herkunftsländern der Opfer der angeklagten Straftaten“).

49 A.A. wohl Muckel, JA 2013, 476, 478, der davon ausgeht, dass es dem BVerfG bei seiner Entscheidung „im Kern [...] um eine Frage der Chancengleichheit“ gegangen sei, die ohne Rückgriff auf Art. 5 GG am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG beantwortet werden könne. Vgl. auch die Interpretation von Frenz, DVBl. 2013, 721, 722, wonach das vom BVerfG angedachte Zusatzkontingent möglicherweise nur als Kompensation dafür zu dienen bestimmt sei, dass türkische und griechische Medien mit der Akkreditierung vor deutschen Gerichten weniger vertraut seien als inländische Medien. Demnach würde durch ein Zusatzkontingent lediglich die Chancengleichheit zwischen den Medien wiederhergestellt.

50 BVerfG, NJW 2013, 1293, 1292 im Anschluss an BVerfG, NJW 2003, 500, 501. Zur Anwendung des Prioritätsprinzips bei der Vergabe von Zuschauerplätzen in Gerichtsverhandlungen s. auch von Coelln, DÖV 2006, 804, 807 m.w.N. (dortige Fn. 38).

51 So auch Kujath (Fn. 33), S. 193; dies., AfP 2013, 269, 272. A.A.: Kühne, StV 2013, 417, 419; Kissel/Mayer (Fn. 28), § 169 Rn. 33; von Coelln (Fn. 13), S. 274 f.

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men.52 Unzulässig wäre es beispielsweise, an die Inhalte bisheriger Berichterstattung eines Mediums anzuknüpfen und so z.B. Medien nachrangigen Zugang zu gewähren, die bisher durch diffamierende Beiträge aufgefallen sind.53 Auch eine Unterscheidung zwischen der Art der Medienverbreitung (z.B. zwischen Rundfunk- und Printmedien) birgt verfassungsrechtliche Schwierigkeiten.54

Diesen Unwägbarkeiten zum Trotz wurde vom BVerfG aber jedenfalls im NSU-Prozess ein legitimes Unterscheidungskriterium gefunden: Die Taten, derer die Angeklagten in dem Verfahren beschuldigt werden, sind laut der Anklageschrift ausschließlich gegen Menschen türkischer und griechischer Herkunft gerichtet gewesen. Den Tätern sei es dabei gerade darauf angekommen, Opfer mit einem solchen kulturellen Hintergrund zu töten. Aus dieser Perspektive leuchtet es ein, dass Bürger, die sich wegen ihrer eigenen Herkunft mit den Opfern identifizieren, ein außergewöhnlich hohes Interesse daran haben, sich über die Aufklärung der Taten zu informieren und solche Informationen gerade auch Medien zu entnehmen, die in griechischer oder türkischer Sprache erscheinen.55 Dass sich ein solches legitimes Differenzierungskriterium zukünftig auch in anderen Ausnahmefällen ermitteln lässt, kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden.

3. Kontingentierung als Ermessensentscheidung

Übertrieben ist jedenfalls die Ansicht von Kühne, wonach eine verfassungsrechtliche Pflicht, bei der Platzvergabe für Medienorgane in Ausnahmefällen zugunsten materieller Verteilungskriterien vom Prioritätsprinzip abzuweichen, dazu führen würde, dass es in diesen Situationen „keine revisionsfeste Entscheidungen“ mehr gebe.56 Eine optimale Zugangsverteilung soll den Gerichten gerade nicht abverlangt werden. Vielmehr eröffnet die im Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit wurzelnde Sitzungsleitungsbefugnis (§ 176 GVG i.V.m. Art. 97 GG57) insofern einen weiten Ermessensspielraum.58 Unzulässig wäre es allein, inhaltliche Unterscheidungskriterien in Ansehung der Zugangsbegehren bei der Platzvergabe völlig auszublenden (Rechtsgedanke des Ermessensausfalls) oder ihnen – in gedanklicher Parallele zum Untermaßverbot – offenkundig ein zu geringes Gewicht beizumessen.59

Gegen die angebliche Revisionsanfälligkeit inhaltlicher Differenzierungen zwischen Medien spricht auch, dass es bereits seit längerem anerkannt ist, dass die Platzvergabe im Saal nach solchen Kriterien erfolgen kann60 und solche Vergabeverfahren auch tatsächlich stattfinden. So hat beispielsweise das LG Mannheim im Prozess gegen den Schweizer Wettermoderator Jörg Kachelmann entschieden, zehn Plätze für Medien aus der Schweiz zu reservieren.61 Dass eine solche Entscheidung bisher einmal von einem Revisionsgericht aufgehoben worden wäre, ist nicht ersichtlich.

4. Zwischenergebnis

Die Verteilung von reservierten Plätzen an Medienvertreter kann folglich im Grundsatz nach dem Prioritätsprinzip erfolgen. Es besteht vor dem Hintergrund der Funktion der öffentlichen Hauptverhandlung als Informationsquelle i.S.d. Art. 5 GG jedoch eine verfassungsrechtliche Pflicht der gerichtlichen Sitzungsleitung, sich mit konkurrierenden Zugangsbegehren zum Saal auch inhaltlich auseinanderzusetzen und die Verteilung der Plätze in Ausnahmefällen zumindest teilweise auch an legitimen Unterscheidungskriterien auszurichten. Bei der Ausgestaltung dieses Verteilungsverfahrens ist dem Gericht grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum einzuräumen.

IV. Rechtsschutz

Selbst wenn ein Verteilungsverfahren rechtswidrig verlaufen ist, haben einzelne Medien nach ganz herrschender Auffassung keinen Anspruch auf Zugang zur Saalöffentlichkeit.62 Nach den hier entwickelten Maßstäben steht allen Betroffenen allerdings ein materiell-rechtlicher Anspruch auf eine erneute fehlerfreie Entscheidung über die Frage zu, wie die reservierten Plätze für Medienvertreter verteilt werden. Wenn das Ermessen des Gerichts insofern ausnahmsweise auf Null reduziert ist, besteht zusätzlich ein Anspruch darauf, dass die erneute Platzvergabe unter Einbezug von materiellen Unterscheidungskriterien zwischen den Zugangsanträgen erfolgt.

Fraglich ist nur, wie dieser Anspruch prozessual durchgesetzt werden kann: Nach bisherigem Verständnis besteht gegen eine sitzungspolizeiliche Anordnung über das Platzverteilungsverfahren außer der Verfassungsbeschwerde kein Rechtsbehelf.63 Dieser Umstand ist nicht nur vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG, sondern insbesondere angesichts der besonderen verfassungsrechtlichen Bedeutung der öffentlichen Hauptverhandlung als Informationsquelle zweifelhaft.64 De lege ferenda sollte dem – z.B. durch die Einrichtung einer aufdrängenden Sonderzuweisung zu den Verwaltungsgerichten oder einer Eröffnung des Verfahrens nach §§ 23 ff. EGGVG – Abhilfe geschaffen werden.65

D. Fazit

Der hohe Symbolgehalt des Öffentlichkeitsgrundsatzes erklärt sich aus dem jahrhundertelangen Ringen, in dem emanzipatorische Kräfte dieses grundlegende rechtsstaatliche Prinzip dem Absolutismus abgetrotzt haben. Als Kontrollmittel gegen willkürliche Machtausübung in der Rechtspflege hat es heute ungebrochene Aktualität. Unter den Bedingungen einer modernen Mediengesellschaft erschöpft sich die Funktion von Verfahrensöffentlichkeit jedoch nicht mehr in einer Kontrolldimension,


52 Besonders kritisch Kühne, StV 2013, 417, 419, der der Auffassung ist, das BVerfG habe mit seiner Entscheidung die „Büchse der Pandora“ geöffnet, weil sich kaum konsensfähige Differenzierungskriterien in Bezug auf die Medien finden ließen. Zurückhaltender, aber ähnlich auch Zuck, NJW 2013, 1295, 1296.

53 Kühne, StV 2013, 417, 419; Kujath, AfP 2013, 269, 271; dies. (Fn. 33), S. 38 f. – jw. m.w.N.

54 Dazu ausführlich Kujath, AfP 2013, 269, 273.

55 Wie hier Kujath, AfP 2013, 269, 271 f.

56 Kühne, StV 2013, 417, 419.

57 Für den Zusammenhang zwischen Sitzungsleitungsbefugnis und dem Prinzip der richterlichen Unabhängigkeit s. BGHSt 17, 201, 204.

58 BVerfG, GRURPRAX 2013, 340; BVerfG, NJW-RR 2008, 1069,  1071; BVerfG, NJW 2003, 500; Mayer/Diemer, in: KK-StPO (Fn. 24), § 176 GVG Rn. 1 f. m.w.N.

59 Vgl. Kujath, AfP 2013, 269, 272.

60 S.o. Fn. 43.

61 Beck Aktuell, Becklink 1025700; vgl. Kujath, AfP 2013, 269, 271.

62 Schmidt/Temming, in: HK-StPO5, 2013, § 169 GVG Rn. 1; von Coelln (Fn. 13), S. 272; Wickern, in: Löwe-Rosenberg (Fn. 24), Vor § 169 GVG Rn. 3 f., 8 – jw.m.w.N. Grundsätzlich a.A. aber Bäumler, JR 1978, 317, 320 f. u. Velten, in: SK-StPO (Fn. 12), § 169 GVG, Rn. 16.

63 Schmidt/Temming, in: HK-StPO (Fn. 62), § 176 GVG Rn. 8 – jw. m.w.N. Kritisch Bäumle, JR 1978, 317, 318 und Velten, in: SK-StPO (Fn. 12), § 169 GVG Rn. 16.

64 Dazu kritisch, im Ergebnis aber offen BVerfG, NJW 1992, 3288.

65 Näher Bäumle, JR 1978, 317, 318 f.

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sondern dient darüber hinaus der Information der Allgemeinheit, welche die öffentliche Hauptverhandlung als Tatsachen- und Wertungsquelle nutzt. Die Medien nehmen insofern eine bedeutsame Stellung als Multiplikatoren ein und begründen den Charakter der modernen Verfahrensöffentlichkeit als einer hauptsächlich mittelbaren Öffentlichkeit.

Wie die Kontroverse um den NSU-Prozess gezeigt hat, ist die so umrissene Verfahrensöffentlichkeit als knappe Ressource zu betrachten, deren Verfügbarkeit durch ein begrenztes Fassungsvermögen der Gerichtssäle sowie das im Persönlichkeitsrecht der Verfahrensbeteiligten wurzelnde Verbot limitiert wird, eine mediale Massenöffentlichkeit zuzulassen. Es wurde dargelegt, dass der Inhaber der Sitzungsleitung einen weiten Ermessensspielraum bei der Frage hat, wie er den Zugang zum Saal unter den zugangswilligen Medienvertretern verteilt. Er kann dabei das Prioritätsprinzip als Ausgangspunkt wählen, darf sich einer inhaltlichen Differenzierung zwischen den konkurrierenden Medien aber nicht kategorisch verschließen und muss im Ausnahmefall die Verteilung der Plätze zumindest teilweise auch an inhaltlichen Maßstäben ausrichten.