Früheuthanasie – Entscheidungsträger und ihr rechtlicher Handlungsrahmen

von Elias Bornemann*

A. Einleitung

I. Einführungsfall

„Andrew Stinson wurde im Dezember 1976 in der 25. Schwangerschaftswoche mit einem Gewicht von 800 g geboren und sofort auf die Intensivstation der Klinik verlegt. Da seine Lungen für eine spontane Eigenatmung nicht ausreichend entwickelt waren, schloss man ihn [...] an einen Respirator an. Im Laufe der folgenden Monate stellten sich zahlreiche schwere Komplikationen ein, die größtenteils iatrogen, also durch die Intensivbehandlung selbst verursacht waren. Die konzentrierten Sauerstoffgaben erzeugten eine ‚Retinopathianeonatorum’ und damit ein allmähliches Erblinden des Kindes. Zahlreiche Infektionen traten auf, außerdem eine fortschreitende Demineralisierung und deshalb vielfaches Brechen der Knochen; ein Defekt der Lungenarterie führte zu mehreren Hirninfarkten. Allein die Infektionen machten verschiedene Operationen im Urogenitalbereich notwendig, am rechten Bein musste ein großer Teil des abgestorbenen und nekrotischen Muskelgewebes bis auf die Knochen abgeschält werden. Wiederkehrende Lungenentzündungen wurden mit Antibiotika bekämpft. Das Kind hatte außerdem einen schweren Herzfehler, Lungenblutungen, Mikrozephalie und andere Gehirnschäden. Andrew Stinson starb nach sechs Monaten auf der Intensivstation.“1

II. Die Problematik

Der gerade dargestellte Fall drängt eine Vielzahl an Fragen auf. Wie ist in derartigen Situationen zu handeln, was ist zu unterlassen? Wie weit gilt es zu erhalten, ab wann muss gehen gelassen werden? Bis zu welchem Punkt besteht die Pflicht ein – wenn auch kurzes – Leben zu ermöglichen, ab welcher Stelle darf ein Leiden nicht verlängert werden? Können gegenwärtige Schmerzzustände eine nicht auszuschließende Rettungschance überwiegen? Letzten Endes: Was ist richtig, was ist falsch? Und was sind die Maßstäbe für diese Bewertung?

In dem konkreten Moment der Entscheidung prallen die Vorstellungen der betroffenen Ärzte, der Eltern, des Pflegepersonals, der Gerichte aufeinander. Hinzu kommen die externen Urteile von Juristen, Ethikkommissionen, Weltanschauungs- und Religionsgemeinschaften. Es gibt viel „Richtig“ und es gibt viel „Falsch“.

Aber zwischen den verschiedenen Meinungen liegt ein Neugeborenes, das sich nicht zu äußern vermag; das nicht Hoffnungen, Ängste, Bedürfnisse und Schmerzen mitteilen kann, um dessen Momente auf dieser Welt es aber geht., die es zu gestalten gilt.

Dass sich die verantwortlichen Personen im Moment des Entschlusses nicht auf klare, allgemeingültige moralische Richtlinien verlassen können und dass auch das Recht die Frage des Einzelfalls nicht beantworten kann, ist die Problematik dieses Themas.

Die Hilflosigkeit der Entscheidenden2 im Angesicht der Hilflosigkeit des Kindes – sie ist die Problematik der Früheuthanasie.

III. Der juristische Handlungsrahmen

Dieser Hilflosigkeit kann (und muss) das Recht nach seinen Möglichkeiten begegnen. Zum Wohle des Kindes, aber eben auch gerade zum Wohle der Entscheidungsträger, darf an dieser existenziellen Stelle keine Rechtsunklarheit bestehen. Die


* Der Autor ist Student an der Bucerius Law School, Hamburg.

1 Übernommen von Merkel, JZ 1996, 1145, 1146.

2 Im Verweis auf „Bestimmungsunsicherheiten“ Saliger, KritV 81 (1998), 118, 150.

Bornemann, Früheuthanasie (BLJ 2012, 25)26

Antwort auf die Frage der Strafbarkeit und die Kennzeichnung der Behandlungsentscheidung als „rechtlich gebilligtes Verhalten“ stellen eine nicht zu vernachlässigende Entlastung dar. Das Recht muss deswegen den Handlungsrahmen für die Entscheidung abstecken, also bestimmen, anhand welcher Anhaltspunkte entschieden werden muss und wer überhaupt zu entscheiden hat.

Weil es jedoch keine speziellen Regelungen für die Früheuthanasie gibt, muss danach gefragt werden, welche Prinzipien das Recht entwickeln kann oder welche bestehenden Maximen sich auf die Früheuthanasie übertragen lassen. Dabei könnten die mittlerweile sehr nuancierten Grundsätze der Sterbehilfe einen geeigneten Bezugspunkt darstellen. Leichtfertig gleichgesetzt sollten diese Themen aber nicht werden,3 denn Rechtsprechung und Gesetzgebung hatten bei der Konzeption der Sterbehilfegrundsätze einen anderen Patienten (d.h. einen reiferen Menschen) und andere Krankheitsbilder vor Augen. Deshalb darf eine Übertragung erst nach näherer Prüfung und nur soweit tatsächlich möglich erfolgen. Zu diesem Zweck sollen im Folgenden der Begriff der Früheuthanasie ausgefüllt, die relevanten Grundsätze der Sterbehilfe dargestellt und die Übertragbarkeit untersucht werden.

B. Früheuthanasie – eine Begriffsbestimmung

Früheuthanasie ist die Bezeichnung für die Beendigung bzw. das Unterlassen der lebenserhaltenden Behandlung bei Neugeborenen. Der persönliche Anwendungsbereich der Früheuthanasie wird in der Literatur vielfach unscharf bestimmt, tatsächlich erstreckt er sich auf zwei Fallgruppen von Neugeborenen. Zum einen erfasst ist die Gruppe der Frühgeborenen,4 also Kinder, deren Entwicklung in der Schwangerschaft komplikationslos verlief, die jedoch erheblich zu früh geboren wurden. Ihre extreme Unreife geht einher mit erhöhter Mortalität oder Gefahr der Ausbildung einer schweren körperlichen oder geistigen Behinderung.5 Die andere erfasste Gruppe ist die der sog. schwerstgeschädigten Neugeborenen, d.h. Kinder, die mit gravierenden Missbildungen oder anderen Krankheiten geboren werden.6

Auch sachlich hat die Früheuthanasie einen zweifachen Anwendungsbereich. Die für die rechtlich-ethische Diskussion weniger kontroverse Fallgruppe ist die der sterbenskranken Neugeborenen. Bei ihnen ist eine dauerhafte Lebenserhaltung ausgeschlossen, es geht alleine um die Frage, in welchem Umfang Maßnahmen zur Lebensverlängerung angewendet werden sollen. Damit stehen diese Sachverhalte der „herkömmlichen“ Sterbehilfe besonders nahe. Weiterhin diskutiert wird das Unterlassen von Lebensverlängerung bei Neugeborenen, die definitiv oder zumindest potentiell durch eine Behandlung längerfristig am Leben gehalten werden können. Umfasst sind zwei Konstellationen: Entweder hat der Sterbeprozess noch gar nicht begonnen, oder es erscheint möglich, den Sterbeprozess nicht nur aufzuhalten, sondern sogar dauerhaft zu unterbrechen.7 Zu letzterer Gruppe gehört z.B. der eingangs dargestellte Fall, in dem der tödliche Verlauf der Erkrankung nicht mit letzter Sicherheit vorhergesagt werden konnte. Innerhalb dieser Gruppe umstritten ist die Behandlung von Neugeborenen, die zwar durch eine Behandlung gerettet werden können, aber den Rest ihres Lebens unter starken Schmerzen leiden oder zumindest mit erheblichen Einschränkungen umgehen müssten. Darüber hinaus wird die Anwendung von Früheuthanasie bei Kindern in Erwägung gezogen, die in zweifacher Weise erkrankt sind: Zum einen tragen sie eine (i.d.R. genetische) Erkrankung in sich, die jedoch noch nicht ausgebrochen ist. Diese Kinder könnten bis zum Ausbruch, der einige Jahre in der Zukunft liegen kann, ein weitgehend unbelastetes Leben führen, würden dann aber einen langen Sterbeprozess erleiden.8 Zum anderen weisen diese Kinder eine Krankheit auf, die verhältnismäßig leicht therapierbar ist, aber bei ungehindertem Krankheitsverlauf alsbald tödlich endet. Es wird gefragt, ob diese Kinder an den therapierbaren Erkrankungen sterben gelassen werden dürfen, um ihnen somit einen späteren, schmerzvolleren Tod zu ersparen.

C. Die Sterbehilfe

I. Sterbehilfe als Ausdruck des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts

Das „Recht auf Achtung und Nichtverletzung der Person sowohl in ihrem unmittelbaren Dasein als auch in ihren einzelnen Entscheidungsformen“9 steht als sog. Allgemeines Persönlichkeitsrecht jedem Menschen zu. Es ist eine Konsequenz aus dem Respekt vor der Würde des Menschen (Art. 1 Abs. 1 GG) und dem Selbstbestimmungsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG).10 Durch eine medizinische Behandlung ist das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Patienten aufgrund der elementaren Stellung der körperlichen Integrität für die Persönlichkeit in besonderer Weise betroffen.11

Vor dem Hintergrund des radikalen medizinischen Fortschritts des letzten Jahrhunderts und der daraus entstandenen Möglichkeit den Todeszeitpunkt gar auf Jahre hinauszuzögern, zeichnete sich die Gefahr ab, dass aus dem verfassungsrechtlich garantierten Lebensrecht eine strafrechtlich aufgebürdete Lebenspflicht werden könnte.12 Der 4. Strafsenat des BGH trat dieser Gefahr bereits 1957 entgegen und betonte, dass es zwar des Arztes „vornehmstes Recht und seine wesentlichste Pflicht [sei], den kranken Menschen nach Möglichkeit von seinen Leiden zu heilen. Dieses Recht und die Pflicht [finde] aber in dem grundsätzlich freien Selbstbestimmungsrecht des Menschen über seinen Körper ihre Grenze“.13 In späteren Entscheidungen erklärte der BGH, dass es „keine Rechtsverpflichtung zur Erhaltung eines erlöschenden Lebens um jeden Preis“14 gebe und dass „die Ausschöpfung


3 Hanack, MedR 1985, 33, 34; Everschor, Probleme der Neugeboreneneuthanasie, 2001, S. 19 ff.

4 Zur Terminologie siehe Glöckner, Ärztliche Handlungen bei extrem unreifen Frühgeborenen, 2007, S. 10 ff.

5 Genzel-Boroviczény/Friese, DÄBl. 2006, A 1960, 1961.

6 Darstellung der Terminologie und mit Hinweis darauf, dass in der Literatur vielfach nur die Gruppe der schwerstgeschädigten Neugeborenen im Fokus steht Glöckner (Fn. 4), S. 26 ff.

7 Everschor (Fn. 3), S. 17/18.

8 Für Beispiele und Diskussion siehe Hanack, MedR 1985, 33, 37; sowie Merkel, Früheuthanasie, 2001, S. 573 ff., der auf S. 576 in der Fn. 110 darauf hinweist, dass das von Hanack gewählte Beispiel der Zystinose nach dem heutigen Stand der Medizin kein passendes Beispiel mehr ist.

9 Deutsch, AcP 192 (1992), 162.

10 Deutsch, AcP 192 (1992) 162; interessanter Weise das Allgemeine Persönlichkeitsrecht alleine auf Art. 1 Abs. 1 GG stützend BGHZ 154, 205, 217; dazu Saliger, MedR 2004, 237.

11 Deutsch, AcP 192 (1992), 162, 165.

12 Dazu Merkel, JZ 1996, 1145, 1151.

13 BGHSt 11, 111, 114.

14 BGHSt 32, 367, 379; zur Widersprüchlichkeit innerhalb des Urteils Schmitt, JZ 1985, 365, 367/368.

Bornemann, Früheuthanasie (BLJ 2012, 25)27

intensivmedizinischer Technologie [...], wenn sie dem wirklichen oder anzunehmenden Patientenwillen widerspricht, rechtswidrig“15 sei. Dies solle auch gelten, wenn der Wille des Patienten aus Sicht der Ärzte oder Dritter unvernünftig erscheint.16

Somit stellte sich die Frage, wie das mit dem Patientenwillen verwobene Allgemeine Persönlichkeitsrecht einerseits und das strafrechtlich verankerte Tötungsverbot (§§ 211, 212, 213, 216, ggf. i.V.m. § 13 für Fälle des Unterlassens) andererseits in Einklang gebracht werden können. Die Formulierung einer Antwort wird seither unter der Überschrift der sog. (erlaubten) Sterbehilfe versucht.

II. Die „Sterbehilfe durch Behandlungsunterlassung, -begrenzung oder -abbruch“17

Die Diskussion über die rechtliche Behandlung des Sterbenlassens eines Patienten bei noch bestehenden medizinischen Handlungsmöglichkeiten hat durch die Entscheidung des 2. BGH-Strafsenats vom 25.06.2010 Vereinheitlichung erfahren. Bedingt durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts vom 29.07.2009 wich der BGH davon ab, die Zulässigkeit von Sterbehilfe daran zu bemessen, ob die Herbeiführung des Todes sich nach dem äußeren Erscheinungsbild als ein Tun oder Unterlassen darstellt.18 Er fasst nun beide Fälle unter dem Begriff des Behandlungsabbruchs zusammen19 und ordnet sie in das System „der Sterbehilfe durch Behandlungsunterlassung, -begrenzung oder -abbruch“ ein. Dogmatisch wird die Rechtfertigung dieser Formen der Sterbehilfe alleine anhand der Rechtsfigur der Einwilligung begründet. Dies überrascht, da zu den Voraussetzungen der Einwilligung die Dispositionsbefugnis über das in Frage stehende Rechtsgut gehört,20 sich aber in dem Verbot der Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB) die Indisponibilität des Rechtsguts Leben manifestiert. Der BGH macht an dieser Stelle also eine Ausnahme vom Grundsatz der Unverfügbarkeit,21 dies jedoch in Abhängigkeit vom Vorliegen strenger Bedingungen. So wird gefordert, dass der betroffene Patient lebensbedrohlich erkrankt ist und die abzubrechende bzw. nicht zu beginnende medizinische Maßnahme der Erhaltung oder Verlängerung des Lebens dient. Weiterhin muss die vom Sterbehelfer vorgenommene Handlung bzw. sein Unterlassen „objektiv und subjektiv unmittelbar“ auf die medizinische Maßnahme bezogen sein und darf nur dazu dienen, einen bereits angefangenen Krankheitsverlauf nicht weiter zu behindern.22 In Anbetracht der Tatsache, dass der Entscheidung des BGH der Fall einer Wachkomapatientin (sog. „Apallikerin“) zugrunde lag, ist von einem weiten Verständnis des BGH hinsichtlich der Kriterien „lebensbedrohlich erkrankt“ und „angefangener Krankheitsverlauf“ auszugehen.

III. Der äußerungsunfähige Patient und die Sterbehilfe

Die besondere Bedeutung des Patientenwillens führt unweigerlich zu der Frage, wie mit Menschen umzugehen ist, die im entscheidenden Moment nicht in der Lage sind, ihren Willen zu formulieren – ein Umstand, der auch für die Überlegungen zur Übertragbarkeit der Sterbehilfegrundsätze auf Neugeborene von Interesse ist.

Für das Rechtsempfinden ist offensichtlich, dass die Achtung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts nicht von dem zufälligen Zeitpunkt des Eintritts der Äußerungsunfähigkeit abhängen kann und darf.23 Die Fragen nach der Bindungswirkung eines früheren Willens und nach alternativen Orientierungspunkten für die Behandlungsentscheidung waren daher für die Konzeption eines kohärenten Regelungssystems von besonderer Bedeutung. Eine grundlegende Klarstellung erfolgte durch das Urteil des ersten Strafsenats des BGH vom 13.09.1994, in welchem betont wurde, dass aufgrund des Selbstbestimmungsrechts des äußerungsunfähigen Patienten der Abbruch einer ärztlichen Maßnahme nicht nur erlaubt, sondern geboten ist, wenn der Patient mit dem Abbruch der Maßnahme mutmaßlich einverstanden ist. Dieser mutmaßliche Wille, an den aufgrund der Bedeutung des menschlichen Lebens strenge Anforderungen zu stellen seien,24 solle durch sorgfältige Abwägung aller Umstände ermittelt werden. Zu diesen zählen „frühere mündliche und schriftliche Äußerungen des Kranken ebenso [...] wie seine religiöse Überzeugung, seine sonstigen persönlichen Wertvorstellungen, seine altersbedingte Lebenserwartung oder das Erleiden von Schmerzen“. Lässt sich jedoch nach diesen Kriterien ein mutmaßlicher Wille des Patienten nicht bestimmen, so „kann und muss auf Kriterien zurückgegriffen werden, die allgemeinen Wertvorstellungen entsprechen“.25 Die Kompetenz zur Feststellung des Patientenwillens und der daran ausgerichteten Entscheidung über die Behandlung sprach das Gericht dem Betreuer zu, wobei dessen Einwilligung in die Sterbehilfe analog § 1904 BGB a.F.26 der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedurfte. Der Wille des Patienten sollte demnach auch im Bereich der existenziellen Körperlichkeit durch den Betreuer festgestellt und die Richtigkeit mittels Feststellung durch das Gericht bestätigt werden.

Durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts vom 29.07.2009 kodifizierte der Gesetzgeber Grundsätze zur Behandlungsentscheidung.27 Mittels des neu eingefügten § 1901a Abs. 1 BGB wurde der zu früherem Zeitpunkt in Form einer Patientenverfügung zum Ausdruck gebrachte Wille als in der Entscheidungssituation unmittelbar verbindliche Ausformung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts anerkannt. Sofern jedoch der Wille des Patienten nicht auf diesem „direkten“ Wege zur Geltung kommt, obliegt es nach § 1901a Abs. 2 BGB dem Betreuer, anhand von Kriterien, die weitgehend identisch mit den bereits 1994 vom BGH aufgestellten Anhaltspunkten (s.o.), sind,28 den mutmaßlichen Patienten


15 BGHSt 37, 376, 378.

16 BGHSt 11, 111, 113/114; Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), NK-StGB, Bd. 2 (§§ 148-358)3, 2010, Vor § 211, Rn. 106; Schneider, in: Joecks/Miebach, MK-StGB, Bd. 3 (§§ 185-262)1, 2003, Vor §§ 211 ff., Rn. 105.

17 BGHSt 55, 191, 204.

18 BGHSt 55, 191, 201/202.

19 BGHSt 55, 191, 203; Fischer, Strafgesetzbuch59, 2012, Vor § 211, Rn. 62.

20 Vgl. Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, 2006, § 13, Rn. 33 ff.

21 Brunhöber, JuS 2011, 401, 404.

22 BGHSt 55, 191, 204.

23 Saliger, KritV 81 (1998), 118, 129.

24 Krit. zu den „strengen Anforderungen“ Merkel, ZStW 107 (1995), 545, 559/560.

25 BGHSt 40, 257, 262/263.

26 Entspricht dem heutigen § 1904 I BGB. Die Analogie war notwendig, da § 1904 II BGB noch nicht bestand. Zum Meinungsstreit über die Analogie m.w.N. siehe Saliger, MedR 1994, 237, 238.

27 Siehe hierzu auch Neumann, in: NK-StGB (Fn. 16), Vor § 211, Rn. 134; Fischer (Fn. 19), Vor § 211, Rn. 45; Kühl, in: Lackner/Kühl, Kommentar zum StGB27, 2011, Vor § 211, Rn. 8.

28 Obwohl nicht in den Gesetzestext aufgenommen, soll auch das Kriterium der altersbedingten Lebenserwartung beachtet werden; der Anknüpfungspunkt des Schmerzempfindens wurde als untauglich verworfen. Siehe dazu Diederichsen, in: Palandt (Begr.), Bürgerliches Gesetzbuch71, 2012, § 1901a, Rn. 27.

Bornemann, Früheuthanasie (BLJ 2012, 25)28

willen zu ermitteln. Dies soll in Zusammenwirkung mit dem behandelnden Arzt (vgl. § 1901b Abs. 1 BGB) und – sofern möglich – nach Anhörung von Angehörigen des Patienten (vgl. § 1901b Abs. 2 BGB) erfolgen. Den Fall, dass sich auf diesem Wege der mutmaßliche Patientenwille nicht bestimmen lässt, ließ der Gesetzgeber hingegen ungeregelt. Ein Rückgriff auf „allgemeine Wertvorstellungen“, wie es der BGH für möglich hielt, ist weder vorgesehen noch explizit ausgeschlossen. § 1904 Abs. 2 BGB bestimmt darüber hinaus, dass der Betreuer auch für Entscheidungen über Abbruch oder Unterbleiben einer solchen Maßnahme zuständig ist, in deren Konsequenz der Patient stirbt. Jedoch bedarf diese Entscheidung der Genehmigung des Betreuungsgerichts.

Dabei gilt zu beachten, dass die Nichtbeachtung des (zivilrechtlichen) betreuungsgerichtlichen Genehmigungserfordernisses nicht mit strafrechtlichen Konsequenzen verbunden ist. Solange in Einklang mit dem (wie auch immer bestimmten) Patientenwillen gehandelt wird, sind strafrechtliche Sanktionen weder für den Arzt noch für den Betreuer vorgesehen.29

D. Übertragbarkeit der Sterbehilfegrundsätze auf die Früheuthanasie

I. Rechtfertigung im Bereich der Früheuthanasie

1. Einleitung

Zentrale Frage im Hinblick darauf, inwiefern für die Früheuthanasie auf die eben dargestellten Grundsätze der Sterbehilfe (sowie deren dogmatische Begründung der Straflosigkeit) zurückgegriffen werden kann, ist, ob die der Sterbehilfe zugrunde liegende Idee der unbedingten Achtung des Patientenwillens auch für Neugeborene anwendbar ist. Der BGH wurde bereits dafür kritisiert, dass er die Behandlungsentscheidung bei Patienten, die ihr Bewusstsein nie wieder erlangen werden, von deren mutmaßlichen Willen abhängig machen wollte.30 Unter diesem Gesichtspunkt ist die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung bei einem Neugeborenen, welches nicht nur einen künftigen Willen nicht bilden können wird, sondern auch keinen vergangenen oder gegenwärtigen Willen hat, noch viel fraglicher.31

2. Die insgesamt ablehnende Position: Unmöglichkeit der Rechtfertigung

Die extreme Reaktion auf die Unfähigkeit des Neugeborenen zur wirksamen Einwilligung ist die vollständige Untersagung von Sterbehilfe im Bereich der Psychiatrie und der Pädiatrie. Wo keine eigenverantwortliche Einwilligung des Patienten in die Einleitung bzw. das Unterlassen der fraglichen Maßnahme angenommen werden kann, sei die Behandlungsentscheidung eine von Dritten gefällte Entscheidung, die letztlich eine externe Bewertung des Lebenswerts darstelle. Hierbei handele es sich nicht mehr um Sterbehilfe, sondern um „Vernichtung lebensunwerten Lebens“.32

Da diese Meinung sich durch ihren besonders konsequenten Lebensschutz auszeichnet, muss sie mit aller Entschlossenheit die Lebenserhaltung von Neugeborenen selbst im extremsten Schmerzleiden fordern. Der Schutz des Neugeborenen vor einem Urteil von außen führt in Kombination mit der Äußerungsunfähigkeit des Kindes zu einer Pflicht zu leben, wo einwilligungsfähige Patienten im Wege der Sterbehilfe längst gehen gelassen werden. Hier scheinen nicht mehr die Interessen des individuellen Kindes im Fokus zu stehen, vielmehr wird sein Wohlergehen einem kollektiven Prinzip geopfert. Aus diesem Grund hat die Ansicht im Rahmen der Debatte über die Früheuthanasie nie besonders weitreichende Bedeutung erlangt.

3. Die rechtfertigenden Positionen: § 34 StGB und Einwilligung

a) Die Notwendigkeit einer eindeutigen Positionierung

Die heute bestehenden Rechtfertigungsmodelle der Früheuthanasie sind auf den Rechtfertigenden Notstand nach § 34 StGB begründet oder verweisen auf den Willen des Kindes, also die Rechtfertigung durch Einwilligung, wie es der BGH im Fall der Sterbehilfe tut. Eine weitergehende Diskussion und endgültige Entscheidung zwischen diesen beiden Varianten mag zunächst als rein akademische Spielerei angesehen werden, denn das Ergebnis ist dasselbe: Wegen gerechtfertigtem Handeln keine Strafbarkeit.33 Welcher Rechtfertigungsgrund dabei zur Anwendung kommen soll, kann also eigentlich dahinstehen. Es lassen sich nicht einmal wesentliche Ungleichheiten für den Prozess der Entscheidungsfindung finden – worin weichen eine Feststellung des Willens des Neugeborenen mithilfe von „allgemeinen Wertvorstellungen“ und die „objektive Abwägung (subjektiver) Lebens- und Sterbensinteressen“34 des Notstands voneinander ab?

Dennoch ist eine eindeutige Positionierung an dieser Stelle erforderlich. Zum einen ist eine dogmatisch kohärente Begründung in einem Rechtsstaat unentbehrlich – vor allem in solch existenziellen Fragen. Zum anderen kann es für den Entscheidungsträger einen moralischen Unterschied machen, auf welchen Rechtfertigungsgrund er sich berufen darf – dass es gegenüber dem Strafrichter egal ist, welcher Rechtfertigungsgrund gegeben ist, heißt nicht, dass auch die Rechtfertigungswirkung der beiden Gründe gegenüber sich selbst wie auch gegenüber der Gesellschaft dieselbe ist.

b) Streitdarstellung und Stellungnahme

Die Anhänger der Notstandslösung begründen ihre Ablehnung gegenüber der Ermittlung des Willens des Kindes damit, dass die Einwilligungsunfähigkeit von Neugeborenen rechtlich wie medizinisch anerkannt sei. Der auf dieser Aussage aufbauende Vorwurf ist, dass das Neugeborene zwar keinen tatsächlichen Anteil an der Entscheidungsfindung habe, sein fingierter Wille aber dazu verwendet werde, eine ausschließlich durch Dritte gefällte Entscheidung zu legitimieren.35

Dennoch sollte die Rechtfertigung auf dem Willen des Kindes basieren, genau wie auch die Sterbehilfe sich am Willen


29 Zur alten Rechtslage Saliger, KritV 81 (1998), 118, 139 ff.; Coeppicus, NJW 1998, 3381, 3393; eine dogmatische Begründung des Ergebnisses im Hinblick auf § 34 StGB findet sich bei Merkel (Fn. 8), S. 164/165.

30 So Merkel, ZStW 107 (1995), 545, 563 ff; Rönnau, JA 1996, 108, 111.

31 Merkel, ZStW 107 (1995), 545, 563/564; Schmitt, JZ 1979, 462, 464; ders., JZ 1985, 365, 369; Schneider, in: MK-StGB (Fn. 16), Vor §§ 211 ff., Rn. 93.

32 So, sich „der Härte dieses Standpunkts [...] bewusst, Schmitt, JZ 1979, 462, 464; seinen Standpunkt nicht erneut in gleicher Deutlichkeit formulierend, aber i.E. weiterhin daran festhaltend, ders., JZ 1985, 365, 369.

33 Die Ähnlichkeiten betonend Glöckner (Fn. 4), S. 93; NK-Neumann, Vor § 211, Rn. 125.

34 So Merkel (Fn. 8), S. 532.

35 Für eine ausführliche Darstellung der Argumentation m.w.N. Merkel, Früheuthanasie, S. 528 ff.; ders., ZStW 107 (1995), 545, 564; ähnlich Eser, in: FS Narr, 1988, S. 47, 54.

Bornemann, Früheuthanasie (BLJ 2012, 25)29

des Patienten orientiert. Zunächst ist das Erklärungsmodell des Rechtfertigenden Notstands dogmatisch nicht unproblematisch, da sich das von § 34 StGB geforderte wesentliche Überwiegen des zu schützenden Interesses bei einer Abwägung zuungunsten des bedeutenden Rechtsguts Leben36 schwer begründen lässt.37

Darüber hinaus ergeben sich die eben formulierten Vorbehalte der Gegenseite aus dem Fehlverständnis einer Identität von Einwilligungsunfähigkeit und Willenlosigkeit, oder sie ergeben sich aus der inkorrekten Annahme, der Wille des Kindes selbst solle die rechtfertigende Einwilligung darstellen. Es ist der Gegenansicht zuzustimmen, dass ein Neugeborenes intellektuell unvermögend ist, unter Einbeziehung des physischen und seelischen Empfindens einen konkreten, bewussten Behandlungswunsch zu bilden. Das heißt aber nicht, dass ein Neugeborenes – und zwar auch ein extrem unreifes oder schwerstgeschädigtes – nicht zumindest über einen natürlichen Willen verfügt.38 Für dessen Existenz spricht in juristischer Hinsicht die Annahme unseres Rechtssystems, dass in jedem noch so jungen Menschen die Selbstbestimmungsfähigkeit veranlagt ist.39 In medizinischer Hinsicht wird diese Annahme dadurch bestätigt, dass ein Neugeborenes nicht bloß ein Körper, sondern – je nach Entwicklungsstand und Krankheitsbild mehr oder weniger ausgeprägt – zu Wahrnehmung und Reaktion fähig ist.40 Aus dem Verhalten des Kindes lässt sich ablesen, welche Arten von Berührungen genossen und welche als störend empfunden werden. Es lässt sich erkennen, welcher Zustand extreme Schmerzen hervorruft, und welche Maßnahmen als Linderung empfunden werden. Dies sind, ohne Frage, äußerst simple Äußerungsformen, aber es kann dennoch nicht bestritten werden, dass hinter diesen Reaktionen ein menschlicher Wunsch steht. Es ist richtig, dass in diesem Entwicklungsstadium eine kindliche Einwilligung „reine Fiktion“41 wäre; der kindliche Wille ist es nicht.

Im Rahmen der Früheuthanasie geht es aber nicht um eine direkte Einwilligung des Kindes selbst, wie sie bei Erwachsenen durch einen persönlich oder mithilfe einer Patientenverfügung geäußerten Behandlungswunsch erfolgt. Nicht das Kind willigt in die Sterbehilfe ein, sondern die rechtfertigende Einwilligung ist die eines (noch zu bestimmenden) „Vertreters“, ausgerichtet am Willen des Kindes. Der 12. Zivilsenat des BGH formulierte dies im Hinblick auf einen (erwachsenen) Patienten mit apallischem Syndrom: „Mit der Bestellung des Betreuers ist die rechtliche Handlungsfähigkeit des Betroffenen wiederhergestellt; Arzt und Pflegepersonal können deshalb nicht mehr unmittelbar auf den Willen des einwilligungsunfähigen Patienten ‚durchgreifen’“42 – nichts anderes hat für ein Kind zu gelten.

Darauf aufbauend ergibt sich notwendigerweise folgender Prozessablauf: Zunächst muss eine Person für die „Vertreterrolle“ bestimmt werden. Dieser Person obliegt es dann, den Willen des Kindes zu bestimmen, im Einklang damit über die fragliche Sterbehilfemaßnahme zu entscheiden und gegebenenfalls die rechtfertigende Einwilligung zu erteilen.

c) Die Bestimmung des Kindeswillens

Fraglich bleibt, auf welche Weise der Wille des Kindes zu bestimmen ist. Akzeptiert man, dass auch ein Neugeborenes einen natürlichen Willen hat, der Grundlage einer vertretenden Einwilligung sein kann, erscheint es nur konsequent, die Willensbestimmung parallel zu den Grundsätzen der Sterbehilfe beim äußerungsunfähigen Patienten verlaufen zu lassen.

Dabei können die in § 1901a Abs. 2 S. 3 BGB kodifizierten Anhaltspunkte für einen mutmaßlichen Willen nicht verwendet werden, da das Neugeborene weder frühere mündliche oder schriftliche Äußerungen, noch ethische oder religiöse Überzeugungen oder persönliche Wertvorstellungen aufzuweisen hat. Stattdessen gilt es, zunächst die Reaktionen des Kindes als Ausdruck seines Willens zu beachten. Wie stark lässt sich in der Körpersprache und dem Krankheitsverlauf des Kindes der Wunsch nach Erlösung von den Leiden ablesen, haben die Schmerzen ein unerträgliches Maß erreicht? Wenn hierin Äußerungen des Kindes gesehen werden, so wird dem Neugeborenen ermöglicht, einen höchst individuellen Beitrag zur Entscheidungsfindung zu erbringen.

Weil die Reaktionen des Kindes nur sehr einfach und undifferenziert bleiben können, muss auf die vom BGH entwickelten „allgemeinen Wertvorstellungen“ zurückgegriffen werden. Auch hier taucht die bereits zuvor angeklungene Kritik an diesem Institut auf: Es handele sich bei den „allgemeinen Wertvorstellungen“ um eine verkappte objektive Interessenabwägung, wie sie eigentlich im Rahmen des Rechtfertigenden Notstands vorgenommen wird.43 Was die Allgemeinheit denkt, könne nicht individuelles Erleben, eine Entscheidung, die auf die Meinung der Masse schaut, könne nicht nah beim Kind getroffen sein. Eine solche Entscheidung sei nicht Selbstbestimmung, sondern Fremdbestimmung.44

Dieser Kritik ist solange zuzustimmen, wie auf die Allgemeinheit geblickt wird, nur um ein Urteil zu finden, welches konsensfähig ist – in diesem Fall wird in der Tat nicht mehr die Selbstbestimmung des Kindes durchgesetzt, sondern es wird der Gesellschaft gestattet, anhand ihrer Vorstellungen über das Leben des Kindes zu entscheiden. Etwas völlig anderes ergibt sich hingegen, wenn unter der Orientierung an allgemeinen Wertvorstellungen eine Art „soziologische Untersuchung“ darüber verstanden wird, wie die Mehrheit der Patienten ihre individuelle Behandlungsentscheidung treffen würde, um anschließend die gewonnenen Erkenntnisse als Entscheidungshilfe zu verwenden. Dies wäre ein Schluss a maiore ad minus, mit dem die Entscheidung wieder ganz nah beim Kind wäre. Durch den Blick auf die Mehrheit der Patienten kann erschlossen werden, was der wahrscheinliche Wille des individuellen Kindes ist. Treffend formuliert Glöckner hierzu: „Objektive Kriterien sollen daher ausnahmsweise dann in die Mutmaßung [über den individuellen Kindeswillen] einfließen, sofern die Zuweisung allgemeiner


36 Zum Leben als „vitaler Basis der Menschenwürde und [...] Voraussetzung aller anderen Grundrechte“ BVerfGE 39, 1, 42; Vgl. auch Fink, JURA 2000, 210.

37 Neumann, in: NK-StGB (Fn. 16), Vor § 211, Rn. 125; für eine Gegenargumentation siehe Merkel (Fn. 8), S. 532 ff.; ders., ZStW 107 (1995), 545, 571/572.

38 So auch Glöckner (Fn. 4), S. 87.

39 Vgl. Fink, JURA 2000, 210, 213; unter prinzipieller Betonung für Einwilligungsunfähige Nagel, Die ärztliche Behandlung Neugeborener, 2006, S. 78; auf den BGH rekurrierend Coeppicus, NJW 1998, 3381, 3382.

40 Für Beispiele siehe Loewenich, MedR 1985, 30.

41 Eser (Fn. 38), S. 54. Fehlerhaft bezieht Glöckner (Fn. 4), S. 89, Esers Wertung auf den Willen und nicht, wie Eser es wörtlich tut, auf die Einwilligung des Kindes.

42 BGHZ 154, 205, 211; ähnlich Deutsch, AcP 192 (1992), 162, 175.

43 Merkel, ZStW 107 (1995), 545, 563 ff.; Rönnau, JA 1996, 108, 111.

44 So etwa Laber, MedR 1990, 182, 185.

Bornemann, Früheuthanasie (BLJ 2012, 25)30

und als vernünftig anerkannter Vorstellungen an einen Patienten eindeutig und verbreitet ist und daher eine überragende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass diese mit denen des Patienten übereinstimmen. Allein dann entfällt das Verdikt einer Fremdbestimmung und es lässt sich stattdessen von Fremdverantwortung reden“.45

Damit drängt sich eine letzte Frage auf: Darf eine Entscheidung über Leben und Sterben an einem wahrscheinlichen Willen festgemacht werden oder sollte nicht vielmehr, zum Schutz des Lebens, der Wille mit letzter Sicherheit festgestellt worden sein? Dieser Frage ist zum einen zu entgegnen, dass auch im Bereich der Sterbehilfe anhand von Wahrscheinlichkeiten entschieden werden muss. So haben Rechtsprechung und Gesetzgebung mit der Anerkennung des mutmaßlichen Willens bestätigt, dass die Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts eine Orientierung an Wahrscheinlichkeitswerten rechtfertigt. Darüber hinaus würden mit dem Erfordernis, den Patientenwillen mit letzter Sicherheit festgestellt zu haben, an den Sterbehelfer höhere Anforderungen bzgl. seiner Entscheidungsfindung gestellt werden, als dies bei dem ggf. über ihn entscheidenden Strafrichter der Fall wäre46 – der Wertungswiderspruch ist offensichtlich.

d) d) Entgegnungen

Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen ist denjenigen, die Sterbehilfe bei Neugeborenen prinzipiell ablehnen, zu entgegnen, dass es sich bei Früheuthanasie nicht um willkürliche Lebensdisposition, nicht um eine Entscheidung über das Kind, sondern um eine Entscheidung für das Kind handelt. Das Kind wird nicht zum Objekt degradiert, vielmehr wird es in seiner Stellung als Subjekt gerade bestätigt.

Die Vertreter der Lösung über den Rechtfertigenden Notstand sind darauf hinzuweisen, dass nicht auf einer entfernten objektiven Ebene, sondern ganz nah beim Kind entschieden wird. Dies bringt die Rechtfertigung durch Einwilligung schlichtweg besser zum Ausdruck.47 Und auch die Befürchtung, dass durch das Abstellen auf den Kindeswillen die von den Entscheidenden zu tragende Begründungslast unzulässig herabgesetzt werde,48 wird nicht bestätigt. Vielmehr wird erst in dem Eingeständnis, dass es sich um ein Wahrscheinlichkeitsurteil handelt, die zu tragende Last in ihrer ganzen Schwere erkannt.

II. Die Verantwortlichkeit für Willensbestimmung und Einwilligung

1. Einleitung

Zu beantworten bleibt damit die Frage, wem im Fall der Früheuthanasie die Ermittlung des Kindeswillens und die daraufhin erfolgende Behandlungsentscheidung obliegt. Hier sind die dargestellten Regelungen des Betreuerrechts der Sterbehilfe beim einwilligungsunfähigen Patienten nicht direkt übertragbar, denn es gelten andere zivilrechtliche Grundsätze. Während für Volljährige die Grundsätze der rechtlichen Betreuung nach den §§ 1896 ff. BGB inklusive der bereits erläuterten Bestimmungen zur Willensermittlung gelten, ist die Vertretung von Minderjährigen im Rahmen der Elterlichen Sorge in den §§ 1626 ff. BGB speziell geregelt. Jedoch enthält dieser Abschnitt keine Bestimmungen dazu, wie bei Sterbehilfe-Fällen vorzugehen ist. Es existiert keine klare gesetzliche Aussage, ob die elterliche Sorge auch die Erteilung der rechtfertigenden Einwilligung in Sterbehilfe umfasst. Als Entscheidungsträger lassen sich daher verschiedene Institutionen und Personen denken – sei es ein unabhängiges Gremium wie z.B. eine sog. „Ethikkommission“ oder das Familiengericht, die Eltern oder aber der behandelnde Arzt (ggf. in Zusammenwirkung mit seinem Team). Während in der juristischen Debatte die beiden Erstgenannten eher als Kontrollinstanzen eingestuft werden, finden sich für die beiden Letztgenannten jeweils eine Vielzahl an Vertretern.

2. Arzt- oder Elternkompetenz?

Lange Zeit überwog die Befürwortung der Entscheiderposition des behandelnden Arztes deutlich.49 Bedeutendstes Argument dafür war und ist, dass der Arzt aufgrund der Nähe zum Kind im Rahmen der Behandlung und durch seine fachliche Ausbildung am besten die Interessen des Kindes beurteilen kann. Darüber hinaus wird dem Arzt eine neutralere Willensbestimmung und Entscheidung als den Eltern zugetraut. So wird vermutet, dass Eltern zum einen dazu neigen könnten, das Neugeborene wegen ihres Kinderwunsches unter allen Umständen, entgegen seinem Wohl, am Leben zu halten. Zum anderen könnten sie, vor dem Hintergrund des Wunsches nach einem gesunden Kind und aus Angst vor persönlicher Belastung durch die Pflege eines behinderten Kindes, ein durchaus lebensfähiges und –williges Kind sterben lassen wollen.50 Hier ist das Vertrauen gegenüber den Ärzten, welchen das Bundesverfassungsgericht eine Stellung als Personen, „denen der Staat kraft ihrer besonderen Pflichtenstellung vertrauen darf“51 zuschreibt, größer als gegenüber den Eltern. Zwar gestehen manche Autoren den Eltern ein Widerspruchsrecht zu52 – dies ist aber eine inkonsequente Lösung, egal ob man eine Rechtfertigung über Einwilligung oder § 34 StGB annimmt. Denn ist der mutmaßliche Wille des Kindes oder, nach anderer Ansicht, das wesentliche Überwiegen seines Erlösungs- über sein Lebensinteresse festgestellt, so muss auch in diesem Sinne entschieden werden – niemand, und erst Recht nicht die Eltern, darf sich dem entgegenstellen.53

Anfangs vereinzelt,54 heute verstärkt55 werden dennoch die Eltern als Entscheidungsträger in Erwägung gezogen. Zwar sei der Gegenansicht darin zuzustimmen, dass der Arzt aufgrund seines Informationsstandes besser befähigt ist, den Willen des Kindes zu ergründen. Im Regelfall werde es dem Arzt aber möglich sein, die Eltern mit allen für die Entscheidungsfindung benötigten Informationen zu versorgen.56 Das stärkste Argument zugunsten der Elternentscheidung ist das


45 Glöckner (Fn. 4), S. 95.

46 Vgl. m.w.N. Saliger, MedR 2004, 237, 241.

47 Neumann, in: NK-StGB (Fn. 16), Vor § 211, Rn. 125.

48 So Merkel (Fn. 8), S. 531. Diesen Gedankengang wird bereits zu früherem Zeitpunkt angedeutet bei ders., ZStW 107 (1995), 545, 559.

49 Ulsenheimer, MedR 1994, 424, 428; Kaufmann, JZ 1982, 481, 486; von Medizinerseite Loeneich, MedR 1985, 30, 33; Laber, MedR 1990, 182, 186, lehnt jedenfalls Elternkompetenz ab.

50 Saliger, KritV 81 (1998), 118, 151; Laber, MedR 1990, 182, 186; für eine weitergehende Darstellung der Argumentation Everschor (Fn. 3), S. 23/24.

51 Vgl. BVerfGE 88, 203, 274.

52 So z.B. Ulsenheimer, MedR 1994, 425, 428.

53 Hierauf für § 34 StGB zurecht hinweisend Merkel (Fn. 8), S. 607.

54 Hanack, MedR 1985, 33, 38; Eser (Fn. 38), S. 54.

55 Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp (Hrsg.), Arztrecht6, 2009, Rechtsfragen der Transplantation, Transfusion, Sektion und der Intensivmedizin, Rn. 166; Glöckner (Fn. 4), S. 107; Nagel (Fn. 42), S. 85; nicht für ein Neugeborenes, aber einen Minderjährigen OLG Hamm NJW 2007, 2704, 2705.

56 So auch Nagel (Fn. 42), S. 86.

Bornemann, Früheuthanasie (BLJ 2012, 25)31

in Art. 6 Abs. 2 GG veranlagte und einfachgesetzlich durch die §§ 1626 ff. BGB ausgestaltete Elternrecht, welches auch die Entscheidung über die Behandlung des Kindes umfasst.57

Unklar ist jedoch, ob das Elternrecht, das zur Ausgestaltung des Lebensweges des Kindes dient, automatisch auch die Entscheidungskompetenz über den Sterbensweg des Kindes umfasst. Hat der (Verfassungs-) Gesetzgeber den Eltern tatsächlich eine so weitreichende Befugnis zusprechen wollen? Diese Frage lässt sich eindeutig mit folgendem Hinweis beantworten: Es wäre paradox, wenn man den Eltern bei zentralen Lebensentscheidungen für das Kind, wie etwa der Wahl der Schule, der religiösen Erziehung58 und medizinischen Behandlungen, einen Vertrauensvorschuss gibt, sie jedoch bei der existenziellen Entscheidung der Sterbehilfe unter einen Generalverdacht stellte. Es ist nicht verständlich, warum die Rechtsordnung mit Art. 6 Abs. 2 GG, §§ 1626 ff. BGB bei allgemeinen Lebensfragen davon ausgehen sollte, die Eltern würden im Sinne des Kindes entscheiden können, seien dazu aber bei daseinsbetreffenden Entscheidungen jedenfalls außerstande. Darüber hinaus ist das Lebensrecht wie auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Kindes dem Erziehungsrecht der Eltern keineswegs schutzlos unterstellt – § 1666 BGB verleiht dem Familiengericht die Kompetenz, bei Gefährdung des Kindeswohls Maßnahmen zum Schutz des Kindes zu treffen. Warum die Gegenansicht diesen Weg nicht mitgehen will, sondern lieber die Behandlungsentscheidung weg von den verfassungsrechtlich legitimierten Eltern hinzu den allenfalls durch ihren Stand herausgestellten Ärzten verlagern will, ist nicht verständlich.

3. Der Prozess der Willensbestimmung und Einwilligung

Dennoch muss sichergestellt werden, dass die – freilich nicht unbegründete – Befürchtung der Vertreter der Arztkompetenz Wirklichkeit wird und sachfremde Erwägungen der Eltern in die Bestimmung des Kindeswillens mit einfließen. Dafür bietet der § 1666 BGB eine erste Grundlage. Scheint die Behandlungsentscheidung der Eltern nicht mit dem Kindeswillen übereinzustimmen, so obliegt es dem behandelnden Arzt als Beschützergaranten, diese Bedrohung des Kindeswohls dem Familiengericht anzuzeigen. Das Gericht kann im Folgenden alle notwendigen Untersuchungen anstellen und die Entscheidung der Eltern entweder bestätigen oder verwerfen. Damit wird letztlich eine Systematik geschaffen, welche der des § 1904 Abs. 2, Abs. 4 BGB entspricht: Stimmen Arzt und Vertreter darin überein, dass die Sterbehilfemaßnahme dem Willen des Patienten entspricht, so ist die Einwilligung des Vertreters wirksam. Sind sie sich hingegen nicht einig, so bedarf es einer gerichtlichen Überprüfung.

Diese Lösung greift jedoch immer noch zu kurz: Gerade bei der Früheuthanasie besteht nicht nur im Fall des Dissenses zwischen Arzt und Entscheidungsträger ein Bedürfnis nach gerichtlicher Kontrolle und Bestätigung.59 Dies resultiert zum einen aus den bereits oft genannten Schwierigkeiten der Willensbestimmung des Neugeborenen – im Interesse des Kindes ist eine möglichst extensive Überprüfung geboten. Zum anderen entsteht dieses Bedürfnis aus der besonderen rechtlichen und moralischen Wirkung eines gerichtlichen Urteils zugunsten der Entscheidungsträger. Rechtlich verschafft ein vor Vollzug der Behandlungsentscheidung gefälltes Urteil Sicherheit, dass nicht zu einem späteren Zeitpunkt strafrechtliche Konsequenzen folgen. In moralischer Hinsicht kann die Bestätigung durch ein Gericht helfen, die Richtigkeit der getroffenen Entscheidung gegenüber sich selbst zu bezeugen und gegenüber der Gesellschaft zu erklären.

Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen ergibt sich folgendes Idealbild des Entscheidungsfindungsprozesses: Einzig und allein in absoluten Notfallsituationen, in denen keine Zeit zur Informationsvermittlung an die Eltern verbleibt, hat der behandelnde Arzt aufgrund seiner Nähe zum Kind und seiner Fachkenntnis das Recht und die Pflicht die Behandlungsentscheidung im Sinne des Kindes zu treffen. In allen anderen Fällen liegt es an den Eltern, den mutmaßlichen Willen ihres Kindes zu bestimmen und demgemäß die rechtfertigende Einwilligung auszusprechen oder zu verweigern. Sofern die Dringlichkeit der Entscheidungsfindung es zulässt, ist die Elternentscheidung durch das Familiengericht zu bestätigen oder zu verwerfen.

E. Zusammenfassung, Konsequenzen und Abschluss

I. Zusammenfassung

Somit lassen sich die gewonnenen Erkenntnisse folgendermaßen zusammenfassen: Im Rahmen der Früheuthanasie ist weitgehend wie bei der regulären Sterbehilfe zu verfahren. In Bezug auf Neugeborene ist nichts erlaubt, was nicht auch gegenüber einem erwachsenen Patienten rechtmäßig ist, und es ist alles geboten, was ebenso in der Behandlung eines Erwachsenen verlangt wird. Grundlage und Leitlinie ist der mutmaßliche Wille des Kindes, wobei die Feststellung desselben Recht und Pflicht der Eltern ist – ihnen obliegt es auch, anschließend und entsprechend die rechtfertigende Einwilligung auszusprechen oder zu verweigern. Um die Entscheidung der Eltern zu kontrollieren und ggf. zu bestätigen, steht (bisher ausschließlich) im Fall des Dissenses zwischen Arzt und Eltern die Überprüfung durch das Familiengericht gem. § 1666 BGB zur Verfügung.

II. Konsequenzen

Möchte man diesem System Folge leisten, so ergeben sich drei Konsequenzen für die Rechtswissenschaft und auch die Medizin: Erstens sollte, wie bereits ausgeführt, die familiengerichtliche Überprüfung und Ratifizierung zum festen Bestandteil des Entscheidungsfindungsprozesses gemacht werden.

Zweitens bedarf es weiterer und vor allem einheitlicher Formulierung von Entscheidungshilfen. Zwar ist die Behandlungsentscheidung immer auf den individuellen Kindeswillen zu stützen, jedoch leisten die „allgemeinen Wertvorstellungen“, wie beschrieben wurde, einen wesentlichen Beitrag zur Willensbestimmung. Es muss daher ausgearbeitet werden, was in den verschiedenen denkbaren Situationen die „allgemeinen Wertvorstellungen“ sind. Ein erster Versuch wurde 1986 mit den sog. Einbecker Empfehlungen60 unternommen und in den letzten Jahren wurden durch die juristische und medizinische Literatur weitere Beiträge erbracht. Besonders hilfreich für alle Beteiligten wäre aber eine einheitliche Formulierung von Entscheidungshilfen durch ein breit aufge-


57 Diederichsen, in: Palandt (Fn. 31), § 1626, Rn. 10.

58 Vgl. § 1 Gesetz über die Religiöse Kindererziehung.

59 So auch Saliger, KritV 81 (1998), 118, 150.

60 Abgedruckt in MedR 1986, 281/282.; die revidierte Fassung von 1992 findet sich in MedR 1992, 206/207.

Bornemann, Früheuthanasie (BLJ 2012, 25)32

stelltes Gremium von juristischen und medizinischen Repräsentanten, diesmal nicht nur im Rang einer Empfehlung, sondern einer Leitlinie.

Drittens, über das Feld der Früheuthanasie hinausgehend, wird eine Hinterfragung des jetzigen Abtreibungsrechts, insbesondere der sog. Spätabtreibung, und des Beginns des absoluten Lebensschutzes erforderlich. Durch die dargestellten Regelungen zur Früheuthanasie wird dem Neugeborenen – und zwar selbst dem überlebensunfähigen weil unterentwickelten Neugeborenen – das absolute Höchstmaß an Subjektqualität zugesprochen. Vor diesem Hintergrund ist es schwer zu erklären, wieso ein noch ungeborenes Kind, das aufgrund seines Entwicklungsstandes außerhalb des Mutterleibes (jedenfalls vorübergehend) überlebensfähig wäre, nicht den selben Schutz erfährt wie ein gleich entwickeltes, aber bereits geborenes Kind, sondern im Rahmen des sogenannten „Fetozids“ straflos getötet werden darf. Polemisch formuliert ließe sich fragen, wie es sich rechtfertigen lässt, dass bei einem zumindest vorübergehend selbständig überlebensfähigen Fötus das einzige, was zwischen ihm und der Anerkennung als vollwertiges Subjekt steht, die Bauchdecke der Mutter ist. Somit wäre eine Vorverlagerung des Beginns des absoluten Lebensschutzes jedenfalls auf den Zeitpunkt, ab dem das Kind zumindest vorübergehend unabhängig von der Mutter überleben kann, nur konsequent.61

III. Abschluss

Bei der Formulierung juristischer Regelungen sollte immer der Eingangsfall im Blick behalten werden. Dieser wurde gewählt, um die Tiefe der Unsicherheiten und Schwierigkeiten zu verdeutlichen. Rechtswissenschaft und Medizin können zwar versuchen, Entscheidungshilfen zu formulieren und ein schlüssiges System zu formen, in dessen Rahmen sich bewegt werden darf. Innerhalb dieses Systems kann den Eltern aber nie vorgegeben werden, welche Behandlungsentscheidung mit Sicherheit richtig ist. Im Fall Andrew Stinson sprachen die extremen Krankheits- und Schmerzzustände gegen eine Lebens- und Leidensverlängerung. Ihnen gegenüber stand die anfängliche Unsicherheit über den tatsächlich letalen Ausgang des Krankheitsverlaufes, für die Behandlung sprach also die Hoffnung auf ein späteres Leben.

Wie würde das Kind seinen Wunsch formulieren, wenn es könnte?62 – so die entscheidende Frage, die letztlich ein Wahrscheinlichkeitsurteil ist und bei der die Chance, falsch zu liegen, immer zu hoch ist. Den Eltern ist wahrlich unerträglich viel zugemutet mit einer, wie Merkel treffend formuliert, „Aufgabe einer Entscheidungsethik der Unsicherheit, der Zweideutigkeiten und des Umgangs mit einer manchmal unvermeidlichen moralischen Schuld“.63

Um die erdrückende Last des Zweifels an der Richtigkeit der Entscheidung zu lindern, bedarf es auf weltlicher Seite der Bestätigung durch Ärzte und Gerichte. Auf transzendentaler Seite bedarf es eines gnädigen Gottes.64


61 So auch, unter Formulierung ähnlicher Gedankengänge, Gropp, GA 2000, 1, 10 ff.; auch Merkel, JZ 1996, 1145, 1152 hält das Entstehen des für ihn maßgeblichen „Lebensinteresses“ schon deutlich vor der Geburt für möglich, führt den Gedankengang aber nicht im Hinblick auf (Spät-)Abtreibungen weiter.

62 Eine Frage, die sich vor dem Hintergrund der hier gemachten Ausführungen ganz anders darstellt als bei Merkel, ZStW 107 (1995), 545, 565.

63 Merkel, JZ 1996, 1145, 1155.

64 Zum Gedankengang vertiefend Bonhoeffer, Ethik3, 2010, S. 275 ff.