Vorstandshaftung trotz sachverständiger Beratung?

by Alexander J. Ulmer*

A. Einleitung

Nunmehr 16 Jahre nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes in Sachen ARAG/Garmenbek¹ , drängt gegenwärtig mit der Haftung von Gesellschaftsorganen die nächste Problemstellung, die US-amerikanische Gerichte seit langer Zeit befasst,² in den Blickpunkt der deutschen Rechtsprechung³ und Forschung⁴. Der Themenkomplex lässt sich prägnant auf die Frage reduzieren, ob Gesellschaftsorgane auch dann einer Haftung ausgesetzt sein sollten, wenn sie ihr Handeln auf die Beratung eines sachkundigen, aber im Einzelfall irrenden Experten gestützt haben.

Für die Haftung von Vorständen nach deutschem Recht sind charakteristisch insbesondere das gespaltene Haftungsregime für unternehmerische Entscheidungen im Rahmen der business judgment rule einerseits und der strengen Haftung für sonstige Pflichtverletzungen anderseits sowie die hohen Anforderungen an eine Enthaftung.

Im Folgenden wird daher nach einer kursorischen Darstellung der gegenwärtigen Rechtslage vorgeschlagen, die Haftung für sonstige Pflichtverstöße in Anlehnung an die Haftung nach § 93 I 2 AktG zu gestalten. Dabei werden sowohl Erkenntnisse des US-Rechts als auch Ansätze der ökonomischen Analyse des Rechts berücksichtigt.

B. Überblick zur gegenwärtigen Rechtslage

Der Vorstand hat gebundene Entscheidungen insbesondere im Rahmen seiner Legalitätspflicht zu treffen. Typische Fallgruppen sind die bilanzielle Feststellung der Überschuldung nach § 15a InsO⁵ und die Kapitalerhaltungs­pflicht,⁶ insbesondere nach § 93 III AktG.

I. Anforderungen an sachkundige Beratung

Der Bundesgerichtshof hat rudimentäre Voraussetzungen für die Enthaftung von Vorstandsmitgliedern bei schadensersatz­pflichtigem Handeln in Folge sachkundiger Beratung herausgearbeitet, die auch im Schrifttum auf überwiegende Zustimmung gestoßen sind.

Das erste Erfordernis soll die Auswahl eines unabhängigen und sachkundigen Beraters sein.⁷ Dies wirft Fragen dahingehend auf, welche Anforderungen an die Sachkunde des einzelnen Beraters zu stellen sind, wie diese zu ermitteln ist und welche Pflichten den Ratsuchenden treffen. Einheitlich verlangen das OLG Stuttgart und der Bundesgerichtshof einen fachlich qualifizierten Berufsträger.⁸

Im Schrifttum wird dazu diskutiert, wie dieses Kriterium im Detail auszulegen ist; daneben auch, inwieweit zwischen interner Expertise, beispielsweise durch Rechtsabteilungen, und externer Beratung, typisch durch unabhängige Rechtsanwälte, zu unterscheiden ist. Der überwiegende Teil der Literatur belässt es bei einer formalen Betrachtung, sodass ein »fachlich qualifizierter Berater« jeder zugelassene Rechtsanwalt ist.⁹ Teilweise wird hingegen eine zusätzliche Qualifikation des Beratenden gefordert, etwa ein Fachanwaltstitel im Rechtsgebiet des einzuholenden Rates.¹⁰

Die Anforderungen an das Kriterium der Unabhängigkeit des Beraters wurden in der Ision-Entscheidung konkretisiert. Demnach ist jedenfalls derjenige Berater nicht unabhängig, der gleichzeitig als Aufsichtsrat der Gesellschaft tätig ist.¹¹ Eine Unterscheidung trifft der Senat zudem zwischen der Beratung hinsichtlich der Entscheidung und der Ausarbeitung der erforderlichen Unterlagen und Umsetzung. Nur erstere sind für die Enthaftung der Vorstände relevant.¹² Daneben soll es auch Geschäftspartnern der Gesellschaft an der notwendigen Unabhängigkeit mangeln.¹³

Der Bundesgerichtshof lässt jedoch offen, wie interne Expertise – beispielsweise Gutachten oder Beratung durch die eigene Rechtsabteilung – zu bewerten ist. Zutreffend erscheint eine Auslegung der Unabhängigkeit in dem Sinne, dass sichergestellt sein muss, dass Rechtsabteilungen ihren Rechtsrat ohne betrieblichen Einfluss geben.¹⁴ Letzterer soll nach vereinzelter Auffassung jedoch bereits dann vorliegen, wenn die Fragestellung des Vorstandes nicht hinreichend offen formuliert ist, sondern eine bereits ersonnene Maßnahme rechtlich abgesichert werden soll.¹⁵ Grundsätzlich ist die Rechtsabteilung jedoch stets als unabhängiger Berater im Sinne der Rechtsprechung zu betrachten.

Weiterhin legt die Rechtsprechung dem Vorstandsmitglied die Pflicht auf, die erhaltenen Informationen hinreichend auf Plausibilität zu prüfen.¹⁶ In Ision konkretisiert der Bundesgerichtshof zudem, dass eine Plausibilitätskontrolle

---

* Der Autor ist Student an der Bucerius Law School, Hamburg.

¹ BGHZ 135, 244.

² Erstmals besonders deutlich: Gilbert v. Burnside, 13 A.D.2d 982 (1961).

³ BGH, ZIP 2006, 1538; BGH, ZIP 2007, 1265; BGH, ZIP 2011, 2097 – Ision; BGH, NZG 2012, 672; OLG Stuttgart, NZG 2009, 2386.

⁴ Noch vor der Ision-Entscheidung: Fleischer, in: FS Hüffer, 2010, S. 187; Binder, AG 2008, 274; Fleischer, ZIP 2009, 1397; nach der Ision-Entscheidung: Buck-Heeb, BB 2013, 2247; Wagner/Loritz, DStR 2012, 2189; Müller, NZG 2012, 98; mit Blick auf die Haftung von Bankvorständen: Hopt, ZIP 2013, 1793.

⁵ Vormals § 92 II AktG, § 64 I GmbHG.

⁶ Vgl. BGH, ZIP 2006, 1538; OLG Stuttgart, ZIP 2009, 2386; BGH, ZIP 2011, 2097 – Ision.

⁷ BGH, ZIP 2007, 1265, juris-Rn. 17.

⁸ BGH, ZIP 2007, 1265, juris-Rn. 18; OLG Stuttgart, ZIP 2009, 2386, juris-Rn. 33.

⁹ So insbesondere die strafrechtliche Literatur zum (unvermeidbaren) Verbotsirrtum mit Verweis auf die Unfähigkeit des Laien zur Bewertung von Erfahrung und Fähigkeit: Vogel, in: Leipziger Kommentar¹¹, 2003, § 17 Rn. 81; a.A.: mit Graduierung nach Schwierigkeit der Rechtsfrage: Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), Kommentar zum Strafgesetzbuch²⁸, 2010, § 17 Rn. 18.; für die zivilrechtliche Literatur: Fleischer, ZIP 2009, 1397, 1403; Kiefer/Krämer, AG 2012, 498, 501.

¹⁰ Binder, AG 2008, 274, 285 f.; Strohn, ZHR 2012, 137, 141.

¹¹ BGH, ZIP 2011, 2097, juris-Rn. 18.

¹² BGH, ZIP 2011, 2097, juris-Rn. 22.

¹³ Zur Haftung eines fakultativen Aufsichtsrates: BGH, ZIP 2007, 224, juris-Rn. 13.

¹⁴ Wagner, BB 2012, 651, 656; mit Hinweis auf die unter Umständen nicht minder große Abhängigkeit externer Berater: Fleischer, NZG 2010, 121, 123.

¹⁵ Strohn, ZHR 2012, 137, 141; wiederum a.A. mit Verweis auf die Fähigkeit von Unternehmensjuristen zur neutralen Bewertung und die personelle Begrenztheit von Rechtsabteilungen: Kiefner/Krämer, AG 498, 501.

¹⁶ BGH, ZIP 2007, 1265, juris-Rn. 14; BGH, ZIP 2011, 2097, juris-Rn. 18, 25; OLG Stuttgart, ZIP 2009, 2086, juris-Rn. 33.

des Vorstandes auch nicht bei Vertrauen in die Fachkompetenz einer Kanzlei entfällt.¹⁷ Daneben bedingt eine solche Kontrolle durch den Vorstand auch, dass die Beratung schriftlich erfolgt – jedenfalls, wenn der Sachverhalt von einiger Komplexität ist.¹⁸ Vereinzelt wird in der Literatur als notwendig erachtet, dass das Vorstandsmitglied seine eigene Plausibilitätsprüfung dokumentiert.¹⁹

II. Objektive oder kombiniert objektiv/subjektive Kontrolle?

Auch nach den letzten Entscheidungen des Bundesgerichts­hofes ist die Frage nach dem Bewertungsmaßstab der Beratung nicht endgültig geklärt. Zur Auswahl stehen dabei eine objektive Kontrolle, die alle Voraussetzungen der Enthaftung der vollen Überprüfung des Gerichtes unterwirft, sowie eine reduzierte Kontrolldichte in Anlehnung an die Regelung des § 93 I 2 AktG. Wenngleich dies der jüngsten Entscheidung nicht deutlich zu entnehmen ist, scheint die Rechtsprechung zu einer objektiven Kontrolle zu tendieren.²⁰

III. Wirkung von sachkundig beratenen Ent­scheidungen

Von Bedeutung ist schließlich auch die Wirkung sachkundiger Beratung im Rahmen von Verletzungen der Legalitätspflicht. Nach ganz überwiegender Ansicht führt eine falsche Beratung durch Sachkundige nach den oben benannten Kriterien zu einem unvermeidbaren Verbotsirrtum, welcher das Verschulden ausschließt, die Pflichtverletzung an sich aber unberührt lässt.²¹

Bis dato vereinzelt geblieben ist die Ansicht von Fleischer, fachkundige Beratung führe zu einem Ausschluss des Tatbestandes, da Handeln nach entsprechender Beratung bereits nicht mehr pflichtwidrig sei.²² Für diese Wertung wird die Parallele zur safe-harbor-Regelung des § 93 I 2 AktG angeführt, der ebenfalls eine tatbestandsausschließende Wirkung habe.²³ Hierauf wird auch noch im Zusammenhang mit der Rechtsvergleichung vertieft einzugehen sein.

C. Übertragung des Konzeptes der business judgment rule

Nach wie vor Gegenstand von Diskussion, aber inzwischen anerkannt, kennt das deutsche Aktienrecht seit der Reform durch das UMAG²⁴ im Rahmen der business judgment rule das Regelungsmodell des safe harbors. Im Folgenden soll daher untersucht werden, ob dieses Konzept auf eine Enthaftung bei sachkundiger Beratung übertragen werden kann und welche Anforderungen hieran zu stellen sind.

I. Hintergrund des Regelungsmodells

Hierfür ist zunächst der Hintergrund der business judgment rule auszuleuchten, um eventuelle Divergenzen aufzuzeigen. Der Charakter der business judgment rule im deutschen Recht ist nicht vollends geklärt.²⁵ Im Folgenden wird von der Regelung als safe-harbor-Konstruktion ausgegangen, der zufolge an die Verhaltenspflicht des Vorstands ein abweichender justizieller Bewertungsmaßstab angelegt wird, der zu einem Tatbestandsausschluss führen kann.

Diesem, auf Eisenberg zurückgehenden²⁶ Modell, liegt die Erkenntnis zugrunde, dass aufgrund von Asymmetrien bei Informations- und Risikoverteilung sowie der notwendig strengen Hierarchie einer Kapitalgesellschaft der Maßstab späterer justizieller Bewertung (standard of review) und die Verhaltenspflichten der Geschäftsleiter (standard of conduct) nicht deckungsgleich sein können.²⁷ Dementsprechend ist für die nachträgliche justizielle Bewertung ein anderer Maßstab anzulegen, um sicherzustellen, dass die potenzielle Haftung eines Geschäftsleiters für eine Handlung dessen Nutzen nicht um ein Vielfaches übersteigt²⁸ und die Haftung eines Geschäftsleiters nicht unangemessen groß ist.²⁹ Schließlich muss sichergestellt sein, dass Geschäftsleiter nicht konträr zum Aktionärsinteresse dazu motiviert werden, möglichst risikoavers zu handeln und profitable Geschäfts­chancen aufgrund hohen Risikos nicht wahrzunehmen.³⁰

Um diesem Problem zu begegnen, soll die justizielle Bewertung neben einer strengen Kontrolle der Entschei­dungsfindung³¹ inhaltlich auf eine Rationalitätskontrolle beschränkt werden.³² Einer Haftung sind Geschäftsleiter dann lediglich ausgesetzt, wenn ihre Entscheidung ohne die Anwendung der gebotenen Sorgfalt zustande gekommen oder grob irrational ist.

II. Anwendung auf Entscheidungen nach sach­kundiger Beratung

Des Weiteren stellt sich die Frage, wie die Beobachtungen aus der Organhaftung bei unternehmerischen Entscheidungen verallgemeinert und für Entscheidungen nach fachkundiger Beratung fruchtbar gemacht werden können, sodass auch bei sämtlichen Entscheidungen, die in Folge ordnungsgemäßer und sachkundiger Beratung getroffen wurden, lediglich eine Bewertung des Informationsprozesses und eine Rationalitätskontrolle vorgenommen würden.

Vergleicht man die grundsätzliche Problemstellung, zeigen sich folgende Parallelen: Wie auch bei unternehmerischen Entscheidungen sind Geschäftsleiter bei allen und – wie die Ision-Entscheidung³³ des Bundesgerichtshofes eindrucksvoll illustriert – gerade auch bei gebundenen Entscheidungen der Gefahr erheblicher Regressansprüche ausgesetzt. Diese Haftung kann – wie auch die Haftung für falsche unternehmerische Entscheidungen – die Vergütung eines Geschäftsleiters und damit auch seinen persönlichen Gewinn bei weitem übersteigen und somit die Bestellung geeigneter

---

¹⁷ BGH, ZIP 2011, 2097, juris-Rn. 25.

¹⁸ BGH, ZIP 2011, 2097, juris-Rn. 24.

¹⁹ Strohn, ZHR 2012, 137, 142; wiederum a.A. mit Verweis auf den Entscheidungsprozess in der Praxis, der von Teilauskünften geprägt sei und eine finale Prüfung aller Entscheidungsumstände nicht zulasse: Kiefner/Krämer, AG 2012, 498, 499.

²⁰ BGH, ZIP 2008, 1675.

²¹ Sehr deutlich: BGH, ZIP 2011, 2097, juris-Rn. 16; ebenso: BGH, ZIP 2007, 1265, juris-Rn. 14; OLG Stuttgart, ZIP 2009, 2086, juris-Rn. 31; Hopt, in: Großkommentar Aktiengesetz⁴, 2008, Bd. 3, § 93 Rn. 255; in Anlehnung an die Rechtsprechung: Strohn, ZHR 2012, 137, 139; zur Haftung wegen verzögerter Stellung eines Insolvenzantrages: OLG Stuttgart, ZIP 1998, 232, juris-Rn. 14.

²² Fleischer (Fn. 4), 187, 291; ders., ZIP 2009, 1397, 1405.

²³ Insbesondere mit rechtsvergleichendem Verweis auf das US-amerikanische Gesellschaftsrecht: Fleischer (Fn. 4), 187, 191; ders., ZIP 2009, 1397, 1405.

²⁴ BT-Drs. 15/5092.

²⁵ Siehe oben unter 1. Teil, B. I.

²⁶ Eisenberg, 62 Fordham L. Rev. 437; ders., Der Konzern 2004, 386.

²⁷ Eisenberg, Der Konzern 2004, 386, 387.

²⁸ Eisenberg, Der Konzern 2004, 386, 392.

²⁹ Eisenberg, Der Konzern 2004, 386, 394.

³⁰ Eisenberg, Der Konzern 2004, 386, 394; mit anderem Ansatz auch: Koch AG 2012, 427, 434 f.

³¹ Siehe zum Entscheidungsprozess bei der business judgment rule bereits oben unter 2. Teil, B.

³² Eisenberg, Der Konzern 2004, 386, 394 f.

³³ BGH, ZIP 2011, 2097.

Geschäftsleiter erschweren. Hinzu kommt bei gebundenen Entscheidungen – und in geringem Maße auch bei unternehmerischen Entscheidungen, die auf komplexen (technischen) Sachfragen beruhen – dass diese tendenziell komplexe juristische oder technische Fragen aufwerfen, die juristische respektive technische Laien kaum beantworten können. Um den Arbeitsmarkt für Unternehmensleiter möglichst weit zu halten, erscheint es begrüßenswert, deren persönliches Risiko zu begrenzen, indem omnis culpa zwar fortgilt, aber auf die ordnungsgemäße Informationsbeschaffung reduziert wird.

Daneben besteht auch bei unternehmerischen Entscheidungen auf Grundlage sachkundiger Beratung das nicht unerhebliche Risiko eines verlustbringenden Ergebnisses; bei gebundenen Entscheidungen besteht entsprechend das Risiko, von einem rechtswidrigen Ergebnis auf fehlerhafte Entscheidungen zu schließen (outcome bias). Dies erscheint unter Fairness-Gesichtspunkten problematisch, da Geschäftsleiter auch unter Aufwendung der größten Sorgfalt – beispielsweise durch die Hinzuziehung eines unbestreitbar kompetenten Experten – im Zweifel einer Haftung nicht entgehen können. Auch hier besteht somit eine Parallele zur Ausgangssituation der business judgment rule.

Wendet man sich schließlich dem Ziel zu, die Risikoaversion von Geschäftsleitern aufgrund drohender Haftung bei lukrativen Geschäftschancen zu reduzieren, bedarf dies bei Entscheidungen auf Grundlage sachkundiger Beratung einer eingehenden Auseinandersetzung. Zunächst ist fraglich, was sich aus der Tatsache ergibt, dass sachkundige Beratung unter Umständen bereits im Rahmen angemessener Information Teil der Anforderungen der business judgment rule ist. Die angemessene Information zwingt den Geschäftsleiter dazu – gegebenenfalls in äußerst beschränk­tem Maße – Für und Wider einer Handlungsalternative abzuwägen und die profitabelste Alternative auszuwählen.³⁴ Dies liegt im Interesse des Aktionärs, der einerseits die Gewinnchance bei lukrativen Möglichkeiten behält und gleichermaßen vor den Folgen gänzlich unreflektierter Entscheidungen geschützt wird.

Dieses Modell lässt sich auch auf die sachkundige Beratung übertragen. Dass dem Geschäftsleiter aufgegeben wird, Expertisen hinzuzuziehen, fördert zum einen die Legalität und fachliche Grundlage seines Handelns. Zum anderen mindert es seine durch die drohende Haftung begründete Risikoaversion.³⁵

III. Bewertung einer Übertragung unter Berück­sichtigung der Regelungsziele der Vorstands­haftung

Ungeachtet der Tatsache, dass die Ausgangssituation auch bei der Haftung für Entscheidungen auf Grundlage sachkundiger Beratung für die Übertragung eines safe-harbor-Modells geeignet ist, muss dessen Anwendung ebenso unter Berücksichtigung der Regelungsziele der Vorstandshaftung – Schadensausgleich, Prävention und Gläubigerschutz – betrachtet werden.

Unter dem Gesichtspunkt des Schadensausgleichs ist eine vereinfachte Enthaftung grundsätzlich kritisch zu bewerten. Trotz einer objektiv falschen Entscheidung, die für die Gesellschaft erhebliche Verluste bedeuten kann, wird dieser Schaden nicht kompensiert. Im Falle sachkundiger Beratung greift dieses Argument jedoch zu kurz. Zum einen ist zweifelhaft, ob der entstandene Schaden überhaupt durch das Vorstandsmitglied ausgeglichen werden kann, wenn dieses größere Gesellschaften vertritt und der Schaden das Einkommen weit übersteigt.³⁶ Hierbei bleibt freilich die Schadenskompensation durch D&O-Versicherungen ungeachtet.

Darüber hinaus ist das Vorstandsmitglied wohl auch nicht den cheapest insurer³⁷ für die Gefahr von Fehlentscheidungen nach sachkundiger Beratung, da es sämtliche Szenarien fehlerhafter Entscheidungen versichern müsste. Der Berater hingegen ist in der Lage, sein Risiko von Falschberatung in einem speziellen Beratungsgebiet zu bündeln und so günstiger abzusichern,³⁸ sodass ein Schadensausgleich durch eine Inanspruchnahme des Beraters herbeigeführt werden sollte.

Um den Gläubigerschutz in einem solchen Szenario gleichermaßen zu gewährleisten, müsste indes eine § 93 V AktG entsprechende Regelung gefunden werden, die eine unmittelbare Inanspruchnahme des Beraters ermöglicht. Als problematisch könnten sich in diesem Zusammenhang jedoch Haftungsobergrenzen aus den Beratungsverträgen erweisen.

Besonders virulent erscheinen die Auswirkungen einer umfangreichen Enthaftung von Vorständen in Bezug auf den Präventionsgedanken der Vorstandshaftung. Ist der Vorstand – vereinfacht dargestellt – durch jede ordnungsgemäß sachkundig beratene Entscheidung aus der Haftung entlassen, könnte die Überwachung und Verfolgung von Vorstands­mitgliedern, die sich hinter vorteilhaften, möglicherweise interessierten Expertenmeinungen (favorable advice) verschanzen, erheblich erschwert werden. Hierdurch würde die präventive Wirkung der Regelung erheblich abgeschwächt. Dieser Gefahr kann aber zuverlässig im Rahmen der Anforderungen an die Einholung von Beratung begegnet werden. Ist der Prozess der Informations­beschaffung derart ausgestaltet, dass objektiv sachkundiger Rat für eine Enthaftung herangezogen werden muss, wird die Prävention sogar noch dadurch verstärkt, dass Fehlentscheidungen durch Beratung reduziert werden.

IV. Bewertung einer Übertragung unter Berücksichtigung rechtsökonomischer Aspekte der Vorstandshaftung

Daneben sollte die Übertragung des Konzepts der reduzierten justiziellen Bewertung auch unter rechts­ökonomischen Gesichtspunkten untersucht werden. Hier ist in Bezug auf die Vorstandshaftung generell festzustellen und allgemein anerkannt,³⁹ dass eine Erfolgshaftung zu verhindern ist. Zur Begründung wird ebenso einstimmig angeführt, dass nur so zu unterbinden sei, dass nicht den Vorstand selbst das Risiko seiner Entscheidung treffe. Dies liefe einerseits dem

---

³⁴ Vgl. Easterbrook/Fischel, in: The Economic Structure of Corporate Law⁴, 1998, S. 108.

³⁵ Ähnlich: Fleischer, ZIP 2009, 1397, 1405; Fleischer (Fn. 4), S. 187, 202.

³⁶ Vgl. beispielsweise mit Schadensersatzforderungen von je 10 Mio. Euro: BGH, ZIP 2011, 2097.

³⁷ Zum Konzept des cheapest insurers überblicksweise: Schäfer/Ott, in: Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts⁵, 2012, S. 406 f.

³⁸ Posner/Rosenfield, 6 Journal of Legal Studies 83, 93.

³⁹ So bereits: Klausing, AktG 1937, Amtl. Begr. § 84; BGHZ 69, 207, juris-Rn. 32; Hopt, in: GroßKomm (Fn. 21), § 93 Rn. 26; Fleischer, in: Handbuch des Vorstandsrechts, 2006, § 17 Rn. 47; Spindler, in: Münchner Kommentar zum Aktiengesetz², 2010, § 93 Rn. 5.

Grundgedanken der Kapitalgesellschaft an sich zuwider und würde darüber hinaus den Vorstand zur Risikoaversion motivieren, was dem Interesse der Aktionäre an der Steigerung des Unternehmenswertes diametral gegenüber steht. Die Anleger einer Gesellschaft hingegen sind aufgrund der Streuung ihrer Investition risikoneutral und somit weit besser geeignet, das Risiko falscher Entscheidungen zu tragen.⁴⁰

Daneben verfehlt eine Erfolgshaftung ob ihrer immensen potentiellen Regressforderungen auch ihre abschreckende Wirkung, indem die Haftungsandrohung das Vermögen der haftenden Person erheblich übersteigt,⁴¹ und hält den potentiellen Schädiger somit auch nicht zu einem schadensreduzierenden Verhalten an.⁴² Dies ist insbesondere bei Vorständen, deren Vermögen in der Regel hinter potentiellen Regressforderungen zurückbleibt, virulent.⁴³

Hiervon ausgehend ist die Verschuldenshaftung eingehender zu untersuchen. Problematisch gestaltet sich die Wahl des Sorgfaltsmaßstabes, der doppelter Unsicherheit ausgesetzt ist. Ein zu niedrig gewählter Sorgfaltsmaßstab führt dazu, sorgfältigem Handeln eine zu geringe Bedeutung beizumessen. Im Ergebnis entgeht damit der Schädiger – der Vorstand – einer Haftung, obwohl die Gesamtkosten einer schädigenden Handlung durch Nichtausübung der gebotenen Sorgfalt nicht minimiert sind und die Gesellschaft trägt vermeidbare Kosten.⁴⁴ Nicht minder ungeeignet ist indes auch ein zu hoher Sorgfaltsmaßstab. Liegen die Aufwendungen des Schädigers zur Einhaltung des Sorgfaltsmaßstabes zu hoch, wird er sie erst gar nicht tätigen und in jedem Fall für den eintretenden Schaden haften. Ein zu hoher Sorgfaltsmaßstab führt dann de facto zu einer Erfolgshaftung, die es aus den oben genannten Gründen gerade zu verhindern gilt.⁴⁵ Problematisch ist dies insbesondere im Zusammenhang mit dem bereits angesprochenen hindsight bias, das im Modell von Eisenberg durch die Prozessbewertung vermieden werden soll.

Überträgt man diese Grundgedanken auf das Ausgangs­problem der Haftung von Vorständen für Handlungen auf Grundlage sachkundiger Beratung, darf eine Regelung zunächst keinen zu niedrigen Sorgfaltsmaßstab wählen, der den Gesamtkosten einer risikobehafteten Entscheidung nicht angemessen wäre. Ebenso muss der gewählte Sorgfaltsmaßstab jedoch erfüllbar sein, da er sonst gar nicht ausgefüllt würde, oder – als Auswirkung des principal-agent-Konflikts – vom Vorstand zu Lasten der Gesellschaft gelöst würde, indem jene die Sorgfaltsaufwendungen, die den Vorstand vor einer Haftung bewahren, aufwendet.

V. Zwischenergebnis

Zusammenfassend lässt sich somit feststellen, dass das Konzept der Unterscheidung von standard of conduct und standard of review auch im Rahmen von Entscheidungen nach sachkundiger Beratung Anwendung finden kann. Grundsätzliche Regelungskonzepte und -ziele weisen signifikante Parallelen auf. Im Folgenden soll daher ein mögliches Regelungsmodell in Anlehnung an die business judgment rule aufgezeigt werden.

D. Möglichkeiten des Rückgriffs auf US-amerikanisches Recht

Ob man im Folgenden überhaupt Erkenntnisse des US-amerikanischen Gesellschaftsrechts, welche die dortige Rechtsprechung in den vergangenen siebzig Jahren entwickelt hat, sinnvoll nutzbar machen kann, ist nicht ohne Weiteres zu bejahen. Wesentlich erscheint hier insbesondere das Verhältnis von einzelstaatlicher Gesetzgebung und der Gesetzgebung durch die amerikanische Bundesregierung. Vielfach wird vertreten, dass die Einzelstaaten die Anforderungen an das Management vorsätzlich reduzieren, um für die Inkorporation von Gesellschaften attraktiv zu werden (race to the bottom).⁴⁶ Dies erscheint problematisch, da eine Regelung in einem einheitlichen Aktienstatut nicht einseitig gestaltet sein, sondern vielmehr einen Interessen­ausgleich herbeiführen sollte.

Nach einer neueren Theorie von Roe existiert ein solches Gleichgewicht indes auch im US-amerikanischen Gesellschaftsrecht. Indem der Bundesgesetzgeber und die Bundesgerichte teilweise durch eigene Gesetzgebung und Rechtsprechung, teilweise durch deren Androhung das Recht der Einzelstaaten, insbesondere Delawares, beeinflussen, werden die Interessen der beteiligten Parteien ausgeglichen, sodass auch im US-amerikanischen Gesellschaftsrecht von einem angemessenen Interessenausgleich ausgegangen werden kann.⁴⁷ Diese These zugrunde legend, ist ein Rückgriff auch unter dem Gesichtspunkt des Interessens­ausgleichs angemessen.

E. Anforderungen an sachkundige Beratung

Will man eine Enthaftung infolge sachkundiger Beratung ermöglichen, ist zunächst festzustellen, welche Anforderungen hieran überhaupt zu stellen sind, insbesondere, wenn schlussendlich der Gedanke des safe harbors aufgegriffen und eine Enthaftung bereits auf Grundlage eines ordnungsgemäßen Verfahrens angestrebt werden soll.

I. Auswahl des Beraters

Hinsichtlich der Auswahl des Beraters lässt sich bereits der derzeitigen Rechtsprechung eine Tendenz dahingehend entnehmen, dass es zum einen auf Sachkunde, zum anderen auf persönliche Zuverlässigkeit ankommen soll.⁴⁸

1. Sachkunde

Mit Blick auf die Sachkunde des Beraters ist zunächst danach zu unterscheiden, ob eine professionelle Expertise erforderlich sein soll. Einen anderen Weg zeigt hier das US-amerikanische Recht auf; nach § 8.30 (e) MBCA soll der Vorstand neben jedem professionellen Rat auch auf jeden Rat vertrauen dürfen, der »Vertrauen verdient«.⁴⁹ Dieser Ansatz

---

⁴⁰ Eckert/Grechening/Stremitzer, Vorstandshaftung in 15 europäischen Ländern, 2005, S. 95, 107, 113.

⁴¹ Eckert/Grechening/Stremitzer (Fn. 41), S. 95, 109.

⁴² Eingehend dazu: Sharrel, International Review of Law and Economics (1986), 6 (45-58).

⁴³ Gestützt auf den Grenznutzen von Vermögen: Eckert/Grechening/Stremitzer (Fn. 41), S. 95, 113 mit Fn. 54.

⁴⁴ Eckert/Grechening/Stremitzer (Fn. 41), S. 95, 105.

⁴⁵ Ebd.

⁴⁶ Erstmals Liggett, 288 U.S. 517, 557 (Sondervotum: Brandeis); zusammenfassend: Roe, 117 Harv. L. Rev. 588, 595.

⁴⁷ Roe, 117 Harv. L. Rev. 558, 664; Hein, in: Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008, S. 501 ff.

⁴⁸ OLG Stuttgart, NZG 1998, 232; BGH, ZIP 2007, 1265.

⁴⁹ Erstmals § 35 MBCA (1975); beispielhaft § 717 (a),(2) NYBCL: »[…] counsel, public accountants or other persons as to matters which the director believes to be within such person’s professional or expert competence […]«; in der aktuellen Rechtsprechung: Brehm v. Eisner, 746 A.2d 244; Selectia, Inc. v. Versata Enterprises, Inc., 2010 WL 703062 (zitiert nach Westlaw), bestätigt: Versata Enterprise Inc. v. Selectia, Inc., 5 A.3d 586, 600; befürwortend auch Longstreth, 37 Bus. Law. 1185, 1191; tendenziell noch weiter mit Beschränkung auf situative statt professionelle Fähigkeit: § 4.02 Principles of Corporate Governance.

geht jedoch zu weit. Stellt man allein auf ein (begründetes) Vertrauen des Beratungsbedürftigen ab, so wird das Kriterium der Sachkunde über die Maßen subjektiviert. Eine Orientierung an einer professionellen Expertise ermöglicht eine erste objektive Vorauswahl zulässiger Beratung. Dies gilt besonders in Bereichen, in denen die Ausübung einer Beratungstätigkeit staatlicher Kontrolle unterliegt. Eine grundlegende Formalisierung der Sachkunde gibt auch einer gerichtlichen Kontrolle einen ersten Ansatzpunkt an die Hand und erleichtert damit auch die Verfolgung eventueller Organhaftung.

Ein Abstellen auf professionelle Expertise wirft freilich das Problem auf, wie diese zu bestimmen ist, insbesondere, ob mehr zu fordern ist als – so vorhanden – eine staatlich regulierte Zulassung. Fordert man eine einschlägige Spezialisierung des Beraters, wirft dies zwei Probleme auf.

Einerseits ist zu klären, welche Kriterien eine Spezialisierung begründen, ob – am Beispiel des Rechtsanwaltes – eine Fachanwaltsausbildung Voraussetzung sein soll und ob diese substituiert werden kann.⁵⁰ Insgesamt erscheint eine Fachanwaltsausbildung ein unzureichendes Kriterium. Eine Fortbildung in einem bestimmten Rechtsgebiet ist weder Voraussetzung für die Ausübung entsprechender anwaltlicher Tätigkeit, noch ermöglicht sie exklusiv derartige Kenntnisse. Daneben wird zutreffend angemerkt, dass dem Ratsuchenden auferlegt würde, für ihn nicht zu erkennende Sachkunde in Anspruch zu nehmen.⁵¹

Sinnvoller erscheint es in diesem Zusammenhang, das Problem spezieller Fachkenntnis im Rahmen der objektiv/subjektiven Auswahl zu behandeln. Hier sollte dem amerikanischen Vorbild gefolgt und jene Sachkunde für ausreichend erachtet werden, die das Vorstandsmitglied vernünftigerweise für angemessen halten darf. Dies hätte zur Folge, dass grundsätzlich auf gewöhnliche professionelle Expertise abgestellt werden kann und lediglich beim Vorliegen von Anhaltspunkten, die für den Laien erkenntlich den Verdacht begründen, dass jene Expertise unzureichend ist, spezielle Sachkunde abgefragt werden muss.

Beispielhaft hätte dies zur Folge, dass besonders kleinere Unternehmen auch weiterhin in den meisten Angelegenheiten den Rat von Generalisten suchen können, bei komplexen Sachverhalten – man denke an Rechtsformwechsel, Abspaltungen und Börsengänge – sich zumindest bei jenem Generalisten ob dessen ausreichender Sachkunde rückversichern müssen. Wird dies bejaht, so ist wiederum der Maßstab des vernünftigen Vertrauens anzulegen.⁵²

2. Zuverlässigkeit

Betrachtet man weiter die persönliche Zuverlässigkeit, so gilt grundlegend, dass der Berater bezüglich der Fragestellung frei von Interessenbindungen und nicht unseriös oder käuflich ist.⁵³ Während die letzten Erfordernisse weitestgehend selbsterklärend sind, birgt die Freiheit von Interessens­konflikten Unsicherheit.

Problematisch wird dies zunächst im Hinblick auf unternehmenseigene Rechtsabteilungen, da hier bereits das Anstellungsverhältnis einen Interessenskonflikt begründen kann. Ebenso wie allgemein anerkannt ist, dass diese Bindung noch keine Unzuverlässigkeit begründen kann, sollte auch sonst keine Unterscheidung zu externer Expertise vorgenommen werden, solange das Sachkundeerfordernis erfüllt ist.⁵⁴ Dafür spricht, dass solange von der Zuverlässigkeit ausgegangen werden kann, wie kein betrieblich-hierarchischer Einfluss geltend gemacht wird.⁵⁵ Dies ist auch auf andere Abteilungen mit herausgehobener Stellung wie die internen Buchhaltung oder eine Compliance-Abteilung zu übertragen.

Ebenso sollte grundsätzlich auch eine Ausarbeitung einer Entscheidung wie beispielsweise einer Kapitalmaßnahme durch einen Berater nicht ohne besondere Anhaltspunkte dessen Voreingenommenheit begründen.⁵⁶ Hierfür sprechen zum einen praktische Erwägungen. Die Absicherung eines Konzepts durch einen dritten, nicht vorbefassten Berater würde erfordern, dass jenes zu einem Zeitpunkt vollständig vorliegt, bevor es auch nur in einem Gesichtspunkt befolgt wird. Dies erscheint jedoch in einem Entscheidungsprozess, der permanenten Änderungen unterworfen ist, fernliegend. Um hier noch eine Absicherung durch Beratung zu ermöglichen, muss es genügen, dass der planende Berater die Richtigkeit bestätigt.⁵⁷ Darüber hinaus würde die Vermutung eines Interessenskonflikts einen Generalverdacht begründen, für den gewöhnlich keine Rechtfertigung besteht.

Sinnvoll erscheint es auch im Zusammenhang mit Interessenskonflikten, das US-amerikanische Regelungs­modell⁵⁸ als Beispiel aufzugreifen und einen kombiniert objektiv/subjektiven Maßstab anzuwenden. Hiernach ist den Anforderungen Genüge getan, wenn der Vorstand vernünftigerweise davon ausgehen durfte, dass die persönliche Unabhängigkeit gewährleistet ist.⁵⁹ Jene wiederum sollte vermutet werden und nur im Falle eines begründeten Verdachtes ausgeschlossen sein.

II. Vollständige Darstellung des zu prüfenden Sachverhalts

Weiterhin ist für eine einheitliche Regelung erforderlich, dass dem Berater der gesamte beratungserhebliche Sachverhalt aufgedeckt wird (full disclosure).

Hier ist vor allem zu klären, wie im Falle der schuldlosen Auslassung erheblicher Informationen (innocent omission) verfahren werden soll.⁶⁰ Grundsätzlich erscheint es

---

⁵⁰ Zu dieser Frage auch Fleischer (Fn. 4), S. 187, 191.

⁵¹ Fleischer (Fn. 4), S. 187, 190; a.A. mit Verweis auf die Fähigkeit eines ordentlichen Geschäftsleiters zur Evaluation rechtlicher Kompetenz: Binder, AG 2008, 274, 285.

⁵² Im Ansatz ähnlich aber ohne Berücksichtigung eines subjektiven Maßstabs: Loritz/Wagner, DStR 2012, 2189.

⁵³ Fleischer, ZIP 2009, 1397, 1403; strafrechtlich: Vogel, LeipzigerKomm (Fn. 9), § 17 Rn. 80.

⁵⁴ So aber bezüglich der Art der Stellung der Rechtsfrage: Strohn, ZHR 2012, 137, 140.

⁵⁵ Fleischer, ZIP 2009, 1397, 1403; Goette, DStR 2007, 354, 356

⁵⁶ So aber wiederum Strohn, ZHR 2012, 137, 140.

⁵⁷ So auch Kiefner/Krämer, AG 2012, 498, 500.

⁵⁸ Hawes/Sherrad, 62 Va L. Rev. 1, 24; Zu weit geht allerdings die neuere Rechtsprechung der Delaware Chancery Courts, nach der sogar von transaktionsinteressierten Dritten beauftragter und bezahlter Rechtsrat ausreichende Grundlage für eine Enthaftung darstellen soll: Selectia, Inc. v. Versata Enterprises, Inc., 2010 WL 703062 (zitiert nach Westlaw), bestätigt: Versata Enterprise Inc. v. Selectia, Inc., 5 A.3d 586, 600.

⁵⁹ Vgl. etwa § 8.30 (d) MBCA; § 4.30 Principles of Corporate Governance.

⁶⁰ Hierzu findet sich auch im US-amerikanischen Recht keine einheitliche Regelung: Zuvor als Teil eines undifferenzierten guten Glaubens betrachtet (mit Verweis auf die geringe Wahrscheinlichkeit schuldloser Auslassung: Longstreth, 37 Bus. Law. 1185, 1192; allgemeiner: Hawes/Sherrad, 62 Va. L. Rev. 1, 29; full disclosure als Teil des guten Glaubens: Uebler, 65 Bus. Law. 1023, 1044), hat das Kriterium in der neuen Rechtsprechung scheinbar an Bedeutung verloren (Brehm v. Eisner, 746 A.2d 244).

angemessen, den Laien dann zu entlasten, wenn er vernünftigerweise davon ausgehen durfte, alle wesentlichen Tatsachen dargelegt zu haben. Dies verpflichtet einerseits zu einer sorgfältigen Instruktion des Beraters bis zur Grenze der persönlichen Fähigkeit, verlagert das Problem der Unkundigkeit aber nicht von der unkundigen Entscheidung über die Rechtmäßigkeit beziehungsweise Wirtschaftlichkeit einer Entscheidung auf die unkundige Darstellung der erheblichen Fakten.

Dies ist auch – wie schon die gesamte Verteilung des Haftungsrisikos von Falschberatungen – unter den ökonomischen Gesichtspunkten des cheapest cost avoider und cheapest insurer sinnvoll.⁶¹ Der Berater, der anders als das Vorstandsmitglied über die Kenntnisse verfügt, Informationen als beratungserheblich zu erkennen, ist mit geringerem eigenen Aufwand in der Lage, diese zu sammeln. Darüber hinaus ist es dem Berater auch günstiger möglich, seinen Beratungsfehler zu versichern.⁶² Anders als dem Vorstandsmitglied, das jegliche Art unvollständiger Sachverhaltsschilderung nur zu prohibitiv hohen Kosten versichern kann, ist es dem Berater möglich, die Versicherung einzupreisen.

In jedem Fall gilt es jedoch den Rückschluss zu vermeiden, dass es dem Berater, der den Sachverhalt nur unvollständig aufklärt, an fachlicher Eignung mangelt. Hierdurch würde allzu leicht vom Vorliegen eines Beratungsfehlers auf ein pflichtwidriges Verhalten des Vorstandsmitgliedes geschlossen (outcome bias), das es hier gerade zu verhindern gilt.

III. Plausibilitätskontrolle der erhaltenen Infor­mation

Entsprechend dem bisherigen Vorgehen und in Einklang mit der Rechtsvergleichung ist auch die Plausibilitätskontrolle näher darzustellen. Auch hier gilt, dass die Anforderungen an den Laien nicht überspannt werden dürfen. Daneben muss aber auch zuverlässig verhindert werden, dass eine Enthaftung auf der Grundlage von Gefälligkeitsgutachten erfolgen kann.⁶³

Allgemein formuliert muss es genügen, dass der Laie in dem erteilten Rat keine Widersprüche und keine offensichtliche Unrichtigkeit – beispielsweise einen für jedermann unzweifelhaften Gesetzesverstoß – feststellt. Das Vorstands­mitglied ist dabei gehalten, seine »Erfahrungen aus dem Wirtschafts- und Geschäftsleben« einfließen zu lassen.⁶⁴ Unterschiedlich kann jedoch die Durchsicht hinsichtlich des geschilderten Sachverhaltes und der daraus gezogenen Schlüsse zu bewerten sein. Bei ersterem ist dem Beratungsempfänger zuzumuten, sorgfältig zu prüfen, ob alle geschilderten Informationen eingeflossen oder begründet nicht eingeflossen sind. Ebenfalls scheint es sinnvoll, die von den US-amerikanischen Gerichten entwickelte Doktrin anzuwenden, die Plausibilitätsprüfung in Abhängigkeit von der Komplexität des Sachverhalts zu gestalten.⁶⁵ Hieraus ließe sich ein Maßstab für Modalitäten der Auskunftserteilung entwickeln, sodass die Schriftform einer Beratung erst ab einem gewissen Komplexitätsgrad erforderlich ist.⁶⁶

IV. Handeln entsprechend der Beratung

Das Handeln entsprechend der Beratung wurde in der deutschen Diskussion mangels Entscheidungserheblichkeit in der Rechtsprechung bisher weitestgehend nicht thematisiert. Es erscheint sinnvoll, auch hier in Anlehnung an die US-amerikanische Praxis eine Befolgung aller wesentlichen Gesichtspunkte der erteilten Beratung zu fordern.⁶⁷

F. Bewertungszeitpunkt und Bewertungsmaßstab

Schließlich ist noch zu Bewertungszeitpunkt und -maßstab Stellung zu nehmen. Um das Konzept der abweichenden justiziellen Bewertung auf informierte Entscheidungen umzusetzen, ist es erforderlich, eine Bewertung des Beratungsprozesses aus der ex-ante-Perspektive vorzu­nehmen. Nur so wird gewährleistet, dass der Bewertungsmaßstab kombiniert objektiv/subjektiv bleibt.

Ein kombiniert objektiv/subjektiver Maßstab ist auch unter rechtsökonomischen Gesichtspunkten vorzugswürdig. Wie oben ausgeführt, ist der Sorgfaltsmaßstab sorgsam auszutarieren, um die Gesamtkosten zu reduzieren und sicherzustellen, dass der Charakter einer Verschuldens­haftung erhalten bleibt. Von essentieller Bedeutung ist insbesondere die Verhinderung zu hoher Sorgfaltsanfor­derungen. Legt man dem Vorstand einen rein objektiven Pflichtenmaßstab bezüglich der Beratung auf, so besteht die Gefahr, dass dieser aufgrund der Unerfüllbarkeit gar keine Maßnahmen ergreift. Entscheidungen würden dann ohne gesteigerte Sachkunde getroffen und der Erwartungswert des Schadens erheblich erhöht. Alternativ besteht die Gefahr, dass der Vorstand übermäßige Mittel zur Erfüllung seiner Sorgfaltspflicht aufwendet, wodurch der Unternehmenswert geschmälert wird.

Dieser Problemstellung kann durch das subjektive Merkmal des Bewertungsmaßstabes jedoch begegnet werden. Hierdurch darf der Vorstand seine Anstrengungen auf das subjektiv angemessene Maß reduzieren und die Anreizwirkung der Verschuldenshaftung bleibt erhalten. Das objektive Kriterium des »vernünftigerweise für erforderlich Haltens« verhindert dabei einen zu niedrigen Sorgfalts­maßstab, der – gesamtwirtschaftlich nachteilig –, allein den Vorstand entlasten würde.

Hierzu ist allgemein noch zu ergänzen, welcher objektive Maßstab in die Bewertung einfließen soll. Sinnvoll erscheint hier wiederum der Rückgriff auf die business judgment rule und die Adaption des vernünftigen Geschäftsleiters als Maßstab, wobei es freilich zu beachten gilt, dass kein Sonderwissen verlangt werden kann, wenn gerade zu sachkundiger Beratung gegriffen wird.

Zu überlegen ist indes, wie jene Geschäftsleiter behandelt werden sollen, die selbst über professionelle Expertise verfügen. Denkbar wäre, jenen die Privilegierung einer Enthaftung durch sachkundige Beratung gänzlich zu versagen oder diese zu erhalten und die Anforderungen an die Plausibilitätsprüfung zu erhöhen. Nicht sachgerecht erscheint in jedem Fall die eigenen Kenntnisse gänzlich unbeachtet zu

---

⁶¹ Zum Konzept des cheapest cost avoider und cheapest insuerer: Schäfer/Ott (Fn. 37), S. 226 f., 406 f.

⁶² Siehe hierzu bereits oben unter C. IV.

⁶³ Fleischer (Fn. 4), S. 187, 194.

⁶⁴ Fleischer (Fn. 4), S. 187, 195.

⁶⁵ Am Beispiel einer reliance defense auf Grundlage einer Unternehmensbewertung durch den Vorsitzenden des Verwaltungsrates: Smith v. Van Gorkem, 488 A.2d 858, 874, 875.

⁶⁶ Vgl. Smith v. Van Gorkem, 488 A.2d 858.

⁶⁷ Hawes/Sherrad, 62 Va. L. Rev. 1, 35.

lassen, da diese Kriterium der organschaftlichen Berufung sein können.

Vorzugswürdig erscheint eine Lösung durch die Anpassung der Plausibilitätsprüfung. Hierdurch wird zum einen der Entscheidung des Bundesgerichtshofes Rechnung getragen, wonach Gesellschaftsorgane sich ihr Sonderwissen zurechnen lassen müssen.⁶⁸ Zum anderen wird auch der Sorgfaltsmaßstab nicht übermäßig abgesenkt. Schließlich kann so auch flexibler auf den Grad der Sachkunde reagiert werden. Eine Alles-oder-Nichts-Lösung bezüglich der Zulässigkeit sachkundiger Beratung würde die Frage aufwerfen, welche Tiefe die persönliche Sachkunde des Vorstandes aufweisen muss, um die Enthaftung gänzlich auszuschließen.

G. Wirkung einer informierten Entscheidung

Nach alledem bleibt schließlich noch zu beantworten, welche Wirkung eine Entscheidung auf Grundlage sachkundiger Beratung in der Organhaftung entfalten soll. Denkbar wäre in Beibehaltung der gegenwärtigen deutschen Rechtsprechung eine Behandlung auf Verschuldensebene. Alternativ ist es in Anlehnung an die moderne Auffassung der business judgment rule ebenso möglich, eine reduzierte justizielle Kontrolle anzunehmen und den Tatbestand auszuschließen.⁶⁹

Vorzugswürdig erscheint die Lösung auf Tatbestandsebene. Hierdurch kann dem Konzept der reduzierten Nachprüfung, das es auf Entscheidungen auf Grundlage sachkundiger Beratung zu übertragen gilt, besser Geltung verschafft werden.⁷⁰ Bleibt es bei der Grunderkenntnis, dass ein objektiver Verhaltensmaßstab besteht, die Gerichte aber grundsätzlich nur eine Verfahrenskontrolle durchführen, so muss es dem Gericht selbst dann verwehrt sein, auf eine Pflichtwidrigkeit zu erkennen, wenn diese im Folgenden als entschuldigt gilt. Ebenso kann auf diesem Wege auch die Figur des safe harbors übertragen werden, in dessen Grenzen der Vorstand keiner Haftung ausgesetzt sein kann.⁷¹ Dies wiederum verhindert einen hindsight bias, indem ausgeschlossen wird, dass die Gerichte in Kenntnis eines Sachverhalts überzogene Anforderungen an die sachkundige Beratung stellen.⁷²

H. Ergebnis

Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass auch im deutschen Recht ein Bedarf nach informationellen safe harbors in Form einer reduzierten justiziellen Bewertung von Entscheidungen auf Grundlage sachkundiger Bewertung besteht. Aus den Grundsätzen der Unterscheidung des standard of conduct und des standard of review, welche der deutsche Gesetzgeber in seiner Kodifizierung der deutschen business judgment rule anerkannt hat, folgt die Möglichkeit und Erforderlichkeit, eine vergleichbare Regelung zu schaffen.⁷³

Die grundlegenden Voraussetzungen können der bisherigen Rechtsprechung zum Verbotsirrtum entnommen werden, bedürften partiell jedoch der Modifizierung, für die das US-amerikanische Recht als Vorbild dienen kann.

Zur konsequenten Umsetzung des Regelungsziels ist es auch erforderlich, die bisherige Behandlung auf Verschuldens­ebene aufzugeben und stattdessen die mangelnde Pflichtwidrigkeit entsprechender Entscheidungen anzu­erkennen.

---

⁶⁸ Zur besonderen Sachkunde eines Aufsichtsratsmitglieds: BGH, ZIP 2011, 2097, juris-Rn. 28.

⁶⁹ So Fleischer (Fn. 4), S. 187, 201 mit Verweis auf das Modell der business judgment rule bei dems., in: Spindler/Stilz, Kommentar zum Aktiengesetz², 2010, § 93 Rn. 64.

⁷⁰ Vgl. zur Wirkung der business judgment rule auf Tatbestandsebene: BGHZ 135, 244, juris-Rn. 22; Hopt/Roth, in: GroßKomm (Fn. 21), § 93 I 2 Rn. 12; Spindler, § 93 Rn. 38; Hoffmann-Becking, NZG 2006, 127, 128; Spindler, NZG 2005, 865, 871.

⁷¹ Vgl. hierzu BT-Drs. 15/5092, S. 11.

⁷² Zur business judgment rule: Schneider, in: Scholz (Begr.), Kommentar zum GmbH-Gesetz¹¹, 2012, § 43 Rn. 63; Fleischer, NZG 2003, 449, 455.

⁷³ Ablehnend gegenüber einer »Legal Judgment Rule« und mit ausreichender Wirkweite des Rechtsirrtums argumentierend: Buck-Heeb, BB 2013, 2247, 2252 ff.