Hannah Hawranek
A. Einleitung
Die Geburt eines Kindes, das Eintreten in die rechtliche Elternstellung und die Wahrnehmung der elterlichen Sorge – was früher als Zufall, Laune der Natur oder Geschenk Gottes galt, ist heute nicht nur planbar, sondern auch gestaltbar. 1985 trat das Phänomen der Leihmutterschaft1 erstmals an die Öffentlichkeit,2 bei dem eine Frau sich bereiterklärt, ein Kind für Dritte auszutragen.3 Seitdem hat sich ein umfassender globaler Markt entwickelt, der internationale Adoptionen zunehmend verdrängt.4 Ein Vorteil der Leihmutterschaft liegt darin, den Wunsch nach einem genetisch verwandten Kind zu erfüllen, ohne es selbst austragen zu müssen. Wer über die nötigen Mittel verfügt,5 bevorzugt dies womöglich gegenüber der Adoption eines älteren, unter Umständen emotional belasteten Kindes.6
Deutsche Gerichte sehen sich zunehmend mit der Herausforderung konfrontiert, über die Anerkennung ausländischer Abstammungsentscheidungen im Kontext von Leihmutterschaftsfällen zu entscheiden. Wird eine solche Entscheidung anerkannt, erweist sich die Leihmutterschaft als attraktive Alternative zur Erfüllung des Kinderwunsches. Dabei offenbaren sich erhebliche Probleme hinsichtlich des Schutzes der beteiligten Personen. Während seit 1993 mit dem HAdoptÜ ein etabliertes und robustes Regelwerk existiert, das darauf abzielt, internationale Adoptionen im Einklang mit dem Kindeswohl zu gestalten und kommerzialisierten Kinderhandel zu verhindern, fehlt ein vergleichbares Übereinkommen für Fälle der Leihmutterschaft. Bestehen dennoch vergleichbare Regeln, die den Schutz der Beteiligten gewährleisten? Falls nicht – aus gutem Grund? Oder bietet die Leihmutterschaft eine Lücke, durch welche die Adoptionsvorschriften rechtsmissbräuchlich umgangen werden können?
Zur Beantwortung dieser Fragen beginnt die Arbeit mit einem Überblick über die Institute der internationalen Adoption und der Leihmutterschaft sowie deren jeweilige Regelungssysteme (B.). Daran anknüpfend vergleicht der Beitrag, wie diese den Schutz der Rechte und Interessen der Beteiligten gewährleisten und ob dabei ein Gleichlauf besteht (C.). Da sich hierbei wesentliche Unterschiede ergeben, werden mögliche Rechtfertigungsgründe für diese Divergenz untersucht (D.) und abschließend Reformoptionen angedacht (E.).
B. Die Institute der internationalen Adoption und der Leihmutterschaft
I. Anerkennung einer ausländischen Adoptionsentscheidung
1. Grundlagen der internationalen Adoption
Der neu gefasste § 2a Abs. 1 S. 1 AdVermiG definiert erstmals das internationale Adoptionsverfahren als ein Verfahren, bei dem ein Kind mit gewöhnlichem Aufenthalt im Ausland (Heimatstaat) durch Adoptionsbewerber mit gewöhnlichem Aufenthalt im Inland ins Inland (Aufnahmestaat) gebracht wird. Adoptionen lassen sich nach ihrer Ausgestaltung (gerichtliche oder vertragliche Adoption),7 nach ihren Wirkungen (starke oder schwache Adoption),8 sowie danach unterscheiden, ob sie durch eine Adoptionsvermittlungsstelle begleitet wurden.9
Der Ausspruch der Adoption kann sowohl im Heimatstaat des Kindes als auch im Aufnahmestaat erfolgen.10 Wird die Adoption im Ausland ausgesprochen, stellt sich die Frage, ob diese Entscheidung im Inland anzuerkennen ist und dort Rechtswirkungen entfaltet.11
2. Anerkennung nach dem HAdoptÜ
Das HAdoptÜ ist das wichtigste Kooperationsübereinkommen12 für internationale Adoptionen zwischen Vertragsstaaten. Es gilt für Minderjährigenadoptionen,13 die einen grenzüberschreitenden Aufenthaltswechsel des Kindes voraussetzen,14 und auf die Begründung einer dauerhaften Eltern-Kind-Beziehung gerichtet sind.
Liegt eine Konformitätsbescheinigung nach Art. 23 Abs. 1 HAdoptÜ vor, die den ordnungsgemäßen Ablauf des Adoptionsverfahrens bestätigt, ist die ausländische Adoptionsentscheidung in den Vertragsstaaten ex lege anzuerkennen. Jedoch trifft die Bescheinigung keine Aussagen hinsichtlich der Vereinbarkeit der ausländischen Adoptionsentscheidung mit dem ordre public oder dem Kindeswohl.15 Die Prüfung, ob die Anerkennung an dem Ordre-public-Vorbehalt des Art. 24 HAdoptÜ scheitern könnte, obliegt daher den Behörden des Aufnahmestaates.16 Die Anerkennung unterliegt den Maßstäben der §§ 108 ff. FamFG17 und kann nur verweigert werden, wenn die Adoption offensichtlich der öffentlichen Ordnung widerspricht, wobei stets das Kindeswohl zu berücksichtigen ist.
3. Gerichtliche Anerkennungsfeststellung nach § 2 AdWirkG
Findet das HAdoptÜ keine Anwendung oder fehlt die Konformitätsbescheinigung, richtet sich die Anerkennung nach autonomem Recht, konkret nach § 2 AdWirkG.
1 Verwendet werden auch andere Bezeichnungen wie Ersatz-, Surrogat- und Mietmutterschaft.
2 Brahams, Hastings Center Report 1987, 16, 16.
3 Coester, in: FS Jayme, 2004, S. 1243, 1243.
4 Vgl. Álvarez, in: Der Tagesspiegel, 20.02.2018, https://www.tagesspiegel.de/wirtschaft/weni ger-adoptionen-in-deutschland-aber-mehr-kinder-von-leihmuttern-3926524.html, zuletzt abgerufen 31.01.2026.
5 Die Kosten betragen 25.000 bis 150.000 USD, vgl. BT-WD, Leihmutterschaft im europäischen und internationalen Vergleich (WD\,9\,–\,3000\,–\,039/18), 2018, S. 53, 63.
6 Heiderhoff, NJW 2014, 2673, 2673.
7 MüKoBGB- Helms, EGBGB Art. 22 Rn. 21.
8 Heiderhoff, in: BeckOK-BGB, EGBGB Art. 22 Rn. 12.
9 Braun, StAZ 2021, 97, 99.
10 Reinhardt, JAmt 2021, 129, 131.
11 Rieks, Anerkennung im internationalen Privatrecht, 2012, S. 23.
12 Zimmermann, NZFam 2016, 150, 152.
13 Markwardt, in: BeckOGK, HAdoptÜ Art. 23 Rn. 6.
14 Hausmann, IntEuFamR, P. Rn. 23.
15 Markwardt, in: BeckOGK, HAdoptÜ Art. 24 Rn. 3.
16 Vgl. Parra-Aranguren-Report, Nr. 408, https://assets.hcch.net/docs/78e18c87-fdc7-4d86-b58c- c8fdd5795c1a.pdf, zuletzt abgerufen 31.01.2026; Maurer, FamRZ 2003, 1137, 1139.
17 MüKoBGB- Helms, AdÜbAG Art. 24 Rn. 2.
Für internationale Adoptionen ist eine gerichtliche Anerkennungsfeststellung zwingend vorgesehen, die ein erneutes Adoptionsverfahren im Inland entbehrlich macht.18 Ziel der reformierten gesetzlichen Regelungen ist die Eindämmung unbegleiteter Adoptionen durch die Vermittlungspflicht nach § 2a Abs. 2 AdWirkG.19 Erfolgt eine Adoption dennoch ohne Beteiligung einer deutschen Vermittlungsstelle, erkennt das Gericht sie gem. § 4 AdWirkG nur an, wenn dies zum Kindeswohl erforderlich ist und die Entstehung eines Eltern-Kind-Verhältnisses zu erwarten ist.
Darüber hinaus unterliegt die Anerkennung den Versagungsgründen des § 109 FamFG, insbesondere dem abgeschwächten ( effet atténué)20 anerkennungsrechtlichen ordre public gem. § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG. Die Anerkennung ist ausgeschlossen, wenn sie zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts, insbesondere mit den Grundrechten offensichtlich unvereinbar ist ( ordre public).21 Eine inhaltliche Überprüfung der Entscheidung ist dabei ausgeschlossen (Verbot der révision au fond),22 ebenso eine Bewertung der ausländischen Rechtsordnung. Entscheidend ist allein, ob das Ergebnis der Anerkennung nach inländischen Maßstäben als untragbar empfunden wird.23
II. Anerkennung einer ausländischen Abstammungsentscheidung im Fall von Leihmutterschaft
1. Rechtsvergleichender Überblick
Die Leihmutterschaft ist in Deutschland indirekt verboten. Dies ergibt sich aus den Sanktionen gem. § 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG und §§ 13a–13d AdVermiG sowie aus § 1591 BGB, wonach die Frau, die das Kind geboren hat, stets als rechtliche Mutter gilt.24 Eine Durchführung der Leihmutterschaft im Ausland kann jedoch nicht verhindert werden,25 sodass es regelmäßig zu Anerkennungsfragen kommt. International bestehen unterschiedliche Regelungsmodelle, die von der Zulassung ausschließlich altruistischer Leihmutterschaften26 (z.B. Portugal und Kanada) bis hin zur Erlaubnis kommerzieller Modelle reichen (z.B. Ukraine und Kalifornien).27
2. Anerkennung nach § 108 ff. FamFG
Mangels spezieller internationaler Übereinkommen für grenzüberschreitende Leihmutterschaftsfälle richtet sich die Anerkennung ausländischer Abstammungsentscheidungen nach §§ 108 ff. FamFG.28
Voraussetzung ist das Vorliegen einer anerkennungsfähigen Entscheidung, also eine solche, die in einem rechtlich geordneten Verfahren eine Rechtsfrage endgültig entscheidet.29 Problematisch sind Konstellationen, in denen ausländische Stellen lediglich registrierend tätig werden, etwa durch die Ausstellung einer Geburtsurkunde oder die Eintragung in ein Personenstandsregister.30 In derartigen Fällen fehlt es meist an einer konstitutiven Entscheidung, sodass eine Anerkennung ausscheidet.31 Sodann richtet sich die Abstammung kollisionsrechtlich nach Art. 19 EGBGB, was häufig zur Anwendung deutschen Rechts führt und die Leihmutter als rechtliche Mutter einordnet.
Die Anerkennung ausländischer Abstammungsentscheidungen unterliegt den Versagungsgründen des § 109 FamFG, relevant ist vor allem ein möglicher Verstoß gegen § 109 I Nr. 4 FamFG. Nachdem Leihmutterschaftsfälle lange hinsichtlich der Reichweite des Ordre-public-Vorbehalts zu unterschiedlichen Ergebnissen in der Rechtsprechung führten,32 erging 2014 eine wegweisende Entscheidung des BGH: In dem klassischen Fall einer im Ausland durchgeführten Leihmutterschaft, bei der ein Wunschelternteil – im Gegensatz zur Leihmutter (1) – mit dem Kind genetisch verwandt ist (2) und die Leihmutter sich freiwillig dazu entschieden hat, das Kind herauszugeben (3), ist die ausländische Abstammungsentscheidung anzuerkennen.33 Ob eine Anerkennung auch bei fehlender genetischer Verbindung möglich ist, ließ der BGH offen.34
C. Vergleichende Analyse des Schutzes der Beteiligten
Die Adoption sowie die Leihmutterschaft betreffen eine Vielzahl familienrechtlicher Belange und berühren die Beteiligten – das Kind, die leiblichen Eltern bzw. die Leihmutter und die Adoptiv- bzw. die Wunscheltern – in ihren Rechten und Interessen. Vorrangig sollen diese durch spezifische materielle und formelle Verfahrensvorschriften geschützt werden. Zur Gewährleistung eines umfassenden Schutzes ist zusätzlich im Rahmen der Anerkennung eine eingehende Ergebniskontrolle unumgänglich, wobei die Vereinbarkeit mit dem ordre public zu prüfen ist. Im Folgenden wird anhand einer Gegenüberstellung der Verfahrensvorschriften und Maßstäbe der Rechtsprechung untersucht, wie umfangreich der Schutz realisiert wird und wie wirksam er in Bezug auf das Kindeswohl ist.
I. Schutzvorschriften im Verfahren
1. Schutzregime bei internationalen Adoptionen
Zur Gewährleistung einer kontrollierten Adoptionsvermittlung des anzunehmenden Kindes und der Adoptionsbewerber sehen das AdÜbAG und das AdVermiG detaillierte Verfahrensvorschriften vor.
18 BT-Drucks. 14/6011, S. 28 f.; Zimmermann, NZFam 2016, 249, 249.
19 BT-Drucks. 19/16718, S. 27.
20 BGH, NJW 2020, 3026, 3031; Kropholler, IPR, § 60 S. 667.
21 Kropholler, IPR, § 60 S. 667.
22 OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 22.12.2011, Rn. 12; Wagner, FamRZ 2006, 744, 752.
23 OLG Karlsruhe, Beschl v. 28.10.2003 (openjur), Rn. 24.
24 Duden, Leihmutterschaft im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht, 2015, S. 17.
25 Heiderhoff, NJW 2014, 2673, 2673.
26 Dethloff, in: Ditzen/Weller (Hrsg.), Regulierung der Leihmutterschaft, 2018, S. 55, 58.
27 Vgl. BT-WD, WD 9 – 3000 – 039/18.
28 Hösel, Grenzüberschreitende Leihmutterschaft als Herausforderung im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht, 2020, S. 87 f.
29 MüKoFamFG- Rauscher, § 108 Rn. 15.
30 Duden, S. 115 f.
31 OLG Celle, Beschl. v. 23.1.2023, NZFam 2023, 784, 786.
32 Vgl. VG Berlin, Beschl. v. 26.11.2009 (openjur); KG Berlin, Beschl. v. 1.8.2013 (openjur); AG Neuss, Beschl. v. 13.5.2013 (openjur).
33 BGHZ 203, 350, 359, 365 f.
34 BGHZ 203, 350, 367.
a) Schutz des Kindes
Diese Vorschriften gewährleisten primär die rechtliche Adoptierbarkeit des Kindes und verhindern die Vermittlung an Personen, die zur Übernahme der elterlichen Sorge ungeeignet sind. Damit soll ein kommerzieller Kinderhandel unterbunden werden.35
aa) Obligatorischer Verfahrensgang nach den Vorgaben des AdÜbAG
Das AdÜbAG konkretisiert für Deutschland die sachlichen Mindestvoraussetzungen der Vermittlung aus Art. 4 f. HAdoptÜ. Es findet ausschließlich Anwendung auf internationale Adoptionsverfahren mit Vertragsstaaten des HAdoptÜ (§ 10 AdÜbAG) und genießt gem. Art. 25 S. 2 GG Vorrang vor den allgemeinen Regelungen des AdVermiG.36
Adoptionsbewerber müssen sich bei Interesse an einer Auslandsadoption gem. § 4 Abs. 1 AdÜbAG an die Vermittlungsstelle ihres gewöhnlichen Aufenthalts wenden; ein direkter Kontakt zur Behörde des Heimatstaates ist nicht zulässig.37 Die Adoption ist ausschließlich über die nach Art. 6, 7 HAdoptÜ zu benennenden Behörden abzuwickeln.38 Nach einer umfassenden Vorbereitung der Bewerber gem. § 9 Abs. 1 AdVermiG erfolgt im Rahmen eines zweistufigen Verfahrens nach § 2c Abs. 1 AdVermiG eine umfassende Eignungsprüfung nach § 7b Abs. 1 i. V. m. § 7 Abs. 1 AdVermiG. Die prognostische Prüfung erfasst alle relevanten Lebensumstände39 und orientiert sich an den Erfordernissen des Einzelfalls,40 um die Ermittlung der bestmöglichen Bewerber sicherzustellen.41 Der Eignungsbericht wird gem. Art. 15 HAdoptÜ, § 4 Abs. 5 AdÜbAG an die Behörde des Heimatstaates übermittelt. Diese prüft gem. Art. 4 lit. a–c HAdoptÜ die Adoptionsbedürftigkeit des von ihr angedachten Kindes und sichert alle erforderlichen Zustimmungen. Zudem gewährleistet sie gem. Art. 4 lit. d HAdoptÜ die Unterrichtung und Beratung des Kindes sowie die Berücksichtigung seiner Wünsche und, falls nach dem angewandten Adoptionsrecht erforderlich, dessen eigene Zustimmung. Ist die Behörde von der Adoptierbarkeit des Kindes überzeugt, übermittelt sie gem. Art. 16 Abs. 1 lit. a HAdoptÜ ihren Bericht mitsamt einem Vermittlungsvorschlag an die hiesige Vermittlungsstelle. Nach positiver Bewertung des Vorschlags nach § 5 Abs. 1 AdÜbAG und Entscheidung der Bewerber zur Annahme des Kindes gem. § 7 AdÜbAG erteilt die Vermittlungsstelle gem. § 5 Abs. 3 S. 2 AdÜbAG ihre Zustimmung zur Fortführung des Verfahrens nach Art. 17 lit. c HAdoptÜ. Danach kann das gerichtliche Adoptionsverfahren eingeleitet werden.42 Der nachhaltige Erfolg der Adoption wird durch die Nachbegleitung gem. § 9 Abs. 2 AdVermiG gesichert.
bb) Verfahrensvorschriften des AdVermiG
Die Vermittlung aus Nichtvertragsstaaten des HAdoptÜ richtet sich ausschließlich nach dem AdVermiG; eine analoge Anwendung des AdÜbAG ist ausgeschlossen.43 Gleichwohl sind die Schutzstandards des HAdoptÜ gem. § 2c AdVermiG als übergeordnete Maßstäbe zu beachten.44 So ist auch die Kooperation mit ausländischen Fachstellen erforderlich:45 Die Vermittlungsstelle prüft den Vermittlungsvorschlag des Heimatstaates anhand der Schutzstandards des § 2c Abs. 3 AdVermiG. Nach einer daran anschließenden positiven Entscheidung der Bewerber erklärt die Auslandsvermittlungsstelle gem. § 2c Abs. 5 S. 2 und Abs. 6 AdVermiG die Fortsetzung des Verfahrens.
b) Schutz der leiblichen Eltern
Die im AdÜbAG und im AdVermiG verankerten Vorschriften dienen auch dem Schutz der leiblichen Eltern des Kindes, indem sie vorschnelle Adoptionsfreigaben vorbeugen. Nach Art. 4 lit. c Nr. 1–3 HAdoptÜ ist es Aufgabe der Behörde des Heimatstaates sicherzustellen, dass die Zustimmung zur Adoption ordnungsgemäß erteilt wurde. Das Erfordernis wurde auch in § 2c Abs. 3 Nr. 3 AdWirkG aufgenommen. Notwendig ist, dass die Zustimmung nach umfassender Beratung, formgemäß und ohne Einflussnahme durch Zahlung oder sonstige Gegenleistung erteilt wurde. Zum Schutz der leiblichen Mutter kann ihre Zustimmung gem. Art. 4 lit. d HAdoptÜ erst nach der Geburt erteilt werden, sodass eine mögliche Gesinnungsänderung berücksichtigt wird und vorausgehende Absprachen ausscheiden.
c) Schutz der Adoptionsbewerber
Das AdÜbAG und AdVermiG enthalten außer den verpflichtenden Beratungen keine spezifischen Schutzregelungen für die Bewerber, zumal die durch die Beratung gewährleistete wohlinformierte Zustimmung zur Auslandsadoption46 primär dem Kindeswohl dient. Diesem ist das Interesse der Adoptionsbewerber am Gelingen des Adoptionsverfahrens untergeordnet.
2. Vorschriften des Durchführungslandes der Leihmutterschaft
Da für Fälle der Leihmutterschaft kein international bedeutsames Übereinkommen existiert, unterliegen die Verfahrensregeln ausschließlich den Bestimmungen des jeweiligen Durchführungslandes. Im Folgenden werden die Rechtsordnungen der Ukraine und Kanadas im Überblick beleuchtet, um zwei kontrastierende Schutzregime aufzuzeigen: eines mit einem minimalistischen Schutzniveau und eines, das durch ein detailliertes System den Schutz der Beteiligten gewährleistet.
a) Ukraine
Die ukrainische Gesetzgebung zur Leihmutterschaft gilt als liberal, aber lückenhaft.47 Bei medizinischer Indikation48 und genetischer
35 HK-AdoptionsR- Reinhardt, AdÜbAG Einleitung Rn. 1.
36 HK-AdoptionsR- Reinhardt, AdVermiG § 2a Rn. 9.
37 HK-AdoptionsR- Reinhardt, AdÜbAG § 4 Rn. 1.
38 Oder über andere autorisierte Fachstellen i. S. v. Art. 22 Abs. 1 HAdoptÜ.
39 BT-Drucks. 14/6011, S. 29.
40 HK-AdoptionsR- Reinhardt, AdVermiG § 7 Rn. 7.
41 Darauf weist der EGMR hin, vgl. EGMR, Frétte c. France, Nr. 36515/97, Rn. 42.
42 HK-AdoptionsR- Reinhardt, AdÜbAG Rn. 15.
43 BVerwGE 138, 77, 79 f.
44 BT-Drucks. 19/16718, S. 41; HK-AdoptionsR- Reinhardt, AdÜbAG Rn. 12.
45 HK-AdoptionsR- Reinhardt, AdVermiG § 2c Rn. 3.
46 Steiger, Das neue Recht der internationalen Adoption und Adoptionsvermittlung, 2002, S. 25.
47 Sarnacka/Demchenko, RECoL 2024, 223, 232.
48 AuslFamR- Debryckyi, Ukraine Rn. 29.
Verbindung49 zu mindestens einem der Wunschelternteile ist eine Leihmutterschaft zulässig. Eine Vergütung der Leihmutter ist dabei nicht ausgeschlossen.50 Da das ukrainische Recht eine Leihmutterschaftsvereinbarung nicht ausdrücklich vorsieht,51 bestehen nur sehr allgemeine Anforderungen an die Vertragsgestaltung. Es obliegt den Parteien, zahlreiche Einzelheiten der Leihmutterschaftsvereinbarung selbst zu bestimmen, einschließlich höchstpersönlicher Aspekte wie den Umfang der medizinischen Versorgung und der Lebensweise während der Schwangerschaft.52
Das Familiengesetzbuch erkennt gem. Art. 123 Abs. 2 ukrFamGB die Wunscheltern als gesetzliche Eltern an, ohne dabei eine Prüfung des Wohls des Kindes vorzunehmen. Zudem fehlen Schutzvorschriften zugunsten der Leihmutter: Da die Wunscheltern kraft Gesetzes als rechtliche Eltern gelten, wird der Leihmutter jegliche Möglichkeit verwehrt, die Mutterschaft der Wunschmutter anzugreifen und selbst als rechtliche Mutter des Kindes anerkannt zu werden.53 Darüber hinaus besteht keine Option, sich von der Vereinbarung zu lösen,54 sodass die Leihmutter zur Herausgabe des Kindes gezwungen werden kann.55
b) Kanada
Im Gegensatz dazu zeichnet sich Kanada durch ein streng reguliertes System aus, das sowohl auf den Schutz des Kindes als auch auf den der Leihmutter besonderen Wert legt.56 Auf Bundesebene regelt der AHR Act die grundlegenden Aspekte von Leihmutterschaften, wie das Verbot der kommerziellen Leihmutterschaft in Sec 12 AHR Act.57 Ergänzt wird der AHR Act durch die Bestimmungen der kanadischen Provinzen, welche die abstammungsrechtliche Zuordnung und die Details der Leihmutterschaftsvereinbarungen regeln.
Besonders hervorzuheben ist das Schutzregime der Provinz Ontario. Der Children’s Law Reform Act (CLRA) stellt in Sec 10 Abs. 1 und 2 Ziffer 1 und 4 CLRA detaillierte Anforderungen an die Leihmutterschaftsvereinbarungen. Vor Abschluss dieser Vereinbarung müssen die Leihmutter und die Wunscheltern rechtliche Beratung in Anspruch nehmen, um sicherzustellen, dass sie sich der rechtlichen und emotionalen Implikationen bewusst sind (Sec 10 Abs. 2 Ziffer 2 CLRA). Darüber hinaus erlangt zunächst die Leihmutter den rechtlichen Status der Mutter. Die Wunscheltern werden gem. Sec 10 Abs. 3 und 4 CLRA erst dann als rechtliche Eltern anerkannt, wenn die Vereinbarung nicht vor der Geburt widerrufen wurde und die Leihmutter frühestens sieben Tage nach der Geburt erneut ihr Einverständnis schriftlich erklärt. Zwar können die Wunscheltern bei Weigerung der Leihmutter, die Verzichtserklärung abzugeben, gem. Sec 10 Abs. 6 CLRA eine gerichtliche Feststellung der Abstammung beantragen, das Gericht trifft dann aber in seinem Ermessen die für das Kindeswohl beste Abstammungsentscheidung.
3. Zwischenergebnis
Für internationale Adoptionen existiert ein elaboriertes System, das durch enge Kooperation und strikte Vorschriften den umfassenden Schutz der involvierten Parteien gewährleistet. Dieses System wurde sogar jüngst durch die Einführung des Vermittlungsgebots verstärkt. Dazu bildet die Leihmutterschaft einen starken Kontrast: Es fehlt nicht nur an einem vergleichbaren regulatorischen Rahmen, sondern es bestehen erhebliche Divergenzen im Schutzniveau, abhängig vom Durchführungsland. Je nach Wahl des Landes haben die Wunscheltern die Möglichkeit, Leihmutterschaftsvereinbarungen ohne Vermittlungsinstanzen und prozessuale Verfahrensschritte einzugehen, was die Gefahr der Ausbeutung von Leihmüttern erhöht.
II. Ordre-public-Vorbehalt als Ergebniskontrolle
1. Ordre-public-Vorbehalt bei ausländischen Adoptionsentscheidungen
Sowohl bei ausländischen Adoptionsentscheidungen nach dem AdÜbAG als auch nach dem AdWirkG ist der Vorbehalt des ordre public nach § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG im Verfahren nach § 2 ff. AdWirkG zu prüfen. Zwar enthält der ordre public des Art. 24 HAdoptÜ den Zusatz des Kindeswohls, da dieses aber das primäre Grundprinzip des HAdoptÜ ist,58 wirkt es nur verstärkend auf den ordre public ein.59 Zum Schutz des Kindes kann es erforderlich sein, die Anerkennung zu versagen.
a) Grundsätze
Grundsätzlich kann sich ein Ordre-public-Verstoß in einer fehlenden Anhörung des Kindes60 und in dem Mitwirken des Annehmenden bei einer rechtswidrigen Verbringung zum Zweck der Adoption manifestieren.61 Ein Verstoß gegen den ordre public liegt dagegen nicht vor, wenn nicht das nach Art. 22 EGBGB berufene Adoptionsstatut angewandt wurde.62 Auch der Ausspruch einer schwachen Adoption in der ausländischen Entscheidung anstatt einer nach deutscher Sicht starken Adoption bedeutet keinen Verstoß, zumal nach § 2 Abs. 3 AdWirkG ein Umwandlungsverfahren ausdrücklich möglich ist.63 Da das Kindeswohl der entscheidende Maßstab einer Adoption darstellt, ist die Frage, wann die Anerkennung aufgrund einer ungenügenden Berücksichtigung des Kindeswohls zu versagen ist, von besonderer Bedeutung.
b) Unzureichende Prüfung des Kindeswohls
Das Kindeswohl ist verfassungsrechtlich gem. Art. 6 Abs. 2 GG und einfachgesetzlich in §§ 1666, 1697a BGB geschützt und stellt den zentralen Maßstab für in Kindschaftssachen zu treffenden Entscheidungen der Instanzgerichte dar.64 Darüber hinaus findet es international Ausdruck in Art. 24 GRC und Art. 3 KRK.65 Zu den wesentlichen Voraussetzungen des deutschen Rechts zählt die Ausrichtung der Adoption
49 Gryshchenko/Pravdyuk, in: Sills (Hrsg.), Handbook of Gestational Surrogacy, 2016, S. 250, 252.
50 Miler, Transformacje Prawa Prywatnego (TPP) 2023, 121, 127.
51 Shvets, StAZ 2021, 133, 136.
52 Sarnacka/Demchenko, RECoL 2024, 223, 233.
53 Miler, TPP 2023, 121, 129.
54 Shvet, StAZ 2021, 133, 137.
55 Miler, TPP 2023, 121, 128; a.A. Shvets, StAZ 2021, 133, 137.
56 BT-WD, WD\,9\,–\,3000\,–\,039/18, S. 64.
57 Nelson, in: Sills (Hrsg.), Handbook of Gestational Surrogacy, 2016, S. 123, 124 f.
58 Hausmann, IntEuFamR, P. Rn. 14.
59 Parra-Aranguren-Report, Nr. 426; MüKoFamFG- Botthof, HAdoptÜ Art. 24 Rn. 3.
60 OLG Frankfurt, Beschl. v. 22.12.2011, Rn. 15.
61 Markwardt, in: BeckOGK, EGBGB Art. 22 Rn. 185.
62 BayObLGZ 1968, 331, 341.
63 Markwardt, in: BeckOGK, EGBGB Art. 22 Rn. 194.
64 BVerfGK 6, 316, 320.
65 Engel, ZEuP 2014, 538, 552.
am Kindeswohl (vgl. § 1741 Abs. 1 BGB).66 Nach allgemeiner Ansicht ist die Anerkennung der ausländischen Adoptionsentscheidung ausgeschlossen, wenn keine oder nur eine unzureichende Kindeswohlprüfung stattgefunden hat.67 Um eine hinsichtlich des Kindeswohls bestmögliche Entscheidung zu treffen, müssen stets die Anerkennungsfolgen betrachtet werden.68 Dabei setzt sich die Kindeswohlprüfung aus drei Elementen zusammen: dem Adoptionsbedürfnis des Kindes, der Eignung der Adoptionsbewerber und dem konkreten „Matching“ der beiden Parteien.69
aa) Prüfung der Adoptionsbedürftigkeit
Angesichts des Interesses des Kindes an der Wahrung seiner kulturellen Identität70 sowie seines Rechts auf seine eigenen Eltern71 prüft die Behörde nicht nur ein einfaches Adoptionsbedürfnis, sondern auch die Notwendigkeit der Grenzüberschreitung durch die internationalen Adoption.72 Nach dem Subsidiaritätsprinzip der internationalen Adoption73 darf ein Kind erst zur internationalen Adoption freigegeben werden, wenn eine adäquate Betreuung weder durch Angehörige noch durch eine Adoptiv- oder Pflegefamilie im Heimatstaat gewährleistet werden kann.74
Die Rechtsprechung hat sich von dem Standpunkt entfernt, dass es für die Kindeswohlprüfung ausreichend sei, wenn das Gericht des Heimatstaates nach Anhörung der Bewerber zu der Auffassung gelangt, die Adoption liege im besten Interesse und Wohl des Kindes.75 Die Anerkennung ist zu versagen, wenn die Prüfung der Adoptionsbedürftigkeit fehlerhaft war, insbesondere bei Missachtung der Subsidiarität der Auslandsadoption oder infolge unzureichender Sachverhaltsaufklärung.76 Die Schwelle zum Ordre-public-Verstoß ist auch dann überschritten, wenn die Adoption ausschließlich darauf abzielt, die deutsche Staatsbürgerschaft zu erlangen77 oder primär mit materiellen Vorteilen für das Kind begründet wird.78
bb) Prüfung der Eignung der Adoptionsbewerber
Lange war umstritten, ob die Eignungsprüfung der Bewerber zwingend im ausländischen Adoptionsverfahren erfolgen muss oder im Anerkennungsverfahren nachgeholt werden kann.79 Mit § 4 Abs. 1 S. 1 AdWirkG ist nun klargestellt, dass unbegleitete Adoptionen nicht anerkennungsfähig sind, was bedeutet, dass eine von den Behörden des Aufnahmestaates vorgenommene Eignungsprüfung der Bewerber zwingend erforderlich ist. Bei fehlender Eignungsprüfung kann die Entscheidung nur nach den Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 S. 2 AdWirkG anerkannt werden.
cc) Matching
Letzter Schritt der Kindeswohlprüfung ist das Matching in der konkreten Fallkonstellation. Dies bezeichnet die Auswahl geeigneter Adoptionsbewerber für das adoptionsbedürftige Kind.80 Es kann Fälle geben, in denen eine Adoption nicht den Mindestanforderungen des deutschen Rechts entspricht. Nach diesem darf eine Adoption erst nach der Probezeit gem. § 1744 BGB ausgesprochen werden. Vor allem bei Kindern über sechs Jahren ist dies für die Prognose, ob eine Eltern-Kind-Beziehung zustande kommen wird, unerlässlich.81 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob die Adoptionsentscheidung trotz eines derartigen Mangels anerkannt werden kann, wenn sie zum Zeitpunkt der Anerkennungsentscheidung dem Kindeswohl entspricht.82 Befürwortet wird dies vor allem im Hinblick auf die Vermeidung hinkender Adoptionsverhältnisse. Denn bei einer Anerkennungsverweigerung würde das Kind aus dem Blick des Heimatstaates als angenommen gelten, aus deutscher Sicht hingegen nicht. Da dies Auswirkungen auf das Sorge- und Erbrecht sowie auf die Staatsangehörigkeit des Kindes hat, soll der rechtlich ungesicherte Status mit dem Kindeswohl kaum vereinbar sein.83 Dies kann allerdings nicht überzeugen.
Selbst wenn man unterstellt, dass die Eignungsprüfung vor der Änderung des AdWirkG im Anerkennungsverfahren nachgeholt werden konnte, umfasst die Gesetzesbegründung nicht die gesamte Kindeswohlprüfung.84 Es kann nicht von einer Nachholbarkeit der Eignungsprüfung auf die Nachholbarkeit der gesamten Kindeswohlprüfung geschlossen werden.85 Zudem basiert diese Argumentation auf der Annahme, dass zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt – dem Zeitpunkt der Anerkennungsentscheidung – alle Umstände zu berücksichtigen sind.86 Zwar ist es zustimmungswürdig, dass der Zeitpunkt der Anerkennung für die Bestimmung eines möglichen Verstoßes gegen den ordre public entscheidend ist,87 es können aber nicht sämtliche tatsächlichen Veränderungen berücksichtigt werden, die seit dem Erlass der Adoptionsentscheidung eingetreten sind.88 Anderenfalls würde das Anerkennungsverfahren zu einem neuen Verfahren mit einer eigenen Adoptionsentscheidung ausgeweitet werden, was mit dem gesetzlichen Rahmen nicht vereinbar ist.89
Auch das Argument der Vermeidung von hinkenden Adoptionsverhältnissen überzeugt nicht. Denn die Anerkennungsversagung ist kein endgültiges Ergebnis und die Bewerber können im Rahmen eines eigenständigen Annahmeverfahrens auch aus deutscher Sicht die rechtliche Elternstellung erlangen.90 Dabei muss eine umfassende Kindeswohlprüfung vorgenommen werden, die durchaus zu dem Ergebnis führen kann, dass eine Trennung dem Kindeswohl zuwiderlaufen würde.91 Um das Kindeswohl vollumfänglich zu wahren, können Fehler der Vermittlung nur durch eine Nachadoption beglichen werden. Sonst würde je nach Zeitpunkt des Anerkennungsverfahrens die Frage der Anerkennungsfähigkeit einer Dynamik unterliegen, die zu zufälligen Ergebnissen führt92 und die
66 BT-Drucks. 14/6011, S. 29.
67 OLG Hamm, Beschl. v. 12.8.2010, Rn. 16; MüKoFamFG- Rauscher, § 109 Rn. 44c.
68 Markwardt, in: BeckOGK, HAdoptÜ Art. 24 Rn. 8.
69 BT-Drs. 14/6011, S. 26, 28 f.; Benicke, in: FS Hoffmann, 2011, S. 545, 546.
70 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.1.2011, Rn. 31.
71 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.1.2011, Rn. 28.
72 Benicke, S. 545, 546.
73 Vgl. Präambel des HAdoptÜ; so auch schon Art. 21 lit. b KRK.
74 Hausmann, IntEuFamR, P. Rn. 14.
75 BayObLGZ 2000, 180, 185.
76 OLG Nürnberg, Beschl. v. 8.12.2014, FamRZ 2015, 1640, 1641.
77 OLG Celle, Beschl. v. 5.12.2007, Rn. 2.
78 OLG Celle, Beschl. v. 11.4.2008 (juris), Rn. 7 f.; Benicke, S. 545, 554.
79 Für eine Nachholung AG Hamm, Beschl. v. 17.4.2006, Rn. 36; Majer, NZFam 2015, 1138, 1150.
80 Steiger, S. 64.
81 AG Hamm, Beschl. v. 13.1.2006 (juris), Rn. 26.
82 AG Hamm, Beschl. v. 13.1.2006, Rn. 26.
83 Staudinger, FamRBint 2007, 42, 46.
84 Weitzel, IPRax 2007, 308, 310.
85 So aber Beyer, JAmt 2006, 329, 331.
86 Beyer, JAmt 2006, 329, 331 f.; Staudinger, FamRBint 2007, 42, 47.
87 BGH, NJW 1989, 2197, 2199; MüKoFamFG- Rauscher, § 109 Rn. 44d; a.A. AG Frankfurt, Beschl. v. 2.11.2018, FamRZ 2018, 365, 367.
88 LG Dresden, Beschl. v. 26.1.2006 (juris), Rn. 9.
89 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.6.2010, Rn 26; Weitzel, IPRax 2007, 308, 311.
90 Benicke, S. 545, 558; krit. Staudinger, FamRBint 2007, 42, 46.
91 Reinhardt, JAmt 2006, 325, 328 f.
92 Weitzel, IPRax 2007, 308, 311.
Rechtssicherheit93 sowie das Niveau des grenzüberschreitenden Kinderschutzes deutlich absenkt.94
c) Fehlende Zustimmung der leiblichen Eltern
Fehlt die Zustimmung der leiblichen Eltern, widerspricht die ausländische Entscheidung dem deutschen Grundsatz, dass für die Adoption eines Minderjährigen gemäß § 1747 BGB die Einwilligung der Beteiligten zwingend erforderlich ist. Ein Verstoß gegen den ordre public wäre daher grundsätzlich anzunehmen.95 Eine Ausnahme kann jedoch dann vorliegen, wenn schwerwiegende Gründe das Fehlen der Einwilligung rechtfertigen,96 etwa wenn ein nichtehelicher Vater kein Interesse an dem Kind gezeigt hat.97 Auch kann die Einwilligung der leiblichen Mutter durch die gerichtliche Feststellung ihrer Gleichgültigkeit ersetzt werden.98
2. Ordre-public-Vorbehalt bei ausländischen Abstammungsentscheidungen
Die aufgezeigten Anerkennungsgrundsätze des BGH sichern den Schutz der beteiligten Parteien, indem sie gewährleisten, dass ausschließlich jene Entscheidungen anerkannt werden, die im Einklang mit dem ordre public stehen.
a) Schutz des Kindes
Zum Schutz der Rechte des Kindes ist zu prüfen, ob eine Verletzung seiner Grundrechte vorliegt und ob die Anerkennung das Kindeswohl gefährdet.
aa) Verletzung der Menschenwürde
Primär wird diskutiert, ob das Kind durch die Leihmutterschaft in seiner Menschenwürde aus Art. 1 Abs. 1 GG beeinträchtigt wird. Dass das Kind durch die Leihmutterschaft per se zu einem Objekt kommerziellen Handels gemacht wird, wird mehrheitlich abgelehnt.99 Zudem ist es widersprüchlich, durch die Geburt durch die Leihmutter die Entstehung der Rechtsträgerschaft der Menschenwürde und zugleich eine Verletzung dieser anzunehmen.100 Eine Verletzung kommt nur in Einzelfällen in Betracht, etwa wenn die Zahlung bei einer kommerziellen Leihmutterschaft nicht als Entlohnung für die Schwangerschaft, sondern als Anreiz zur Herausgabe des Kindes erfolgt.101
bb) Kindeswohlprüfung
Das Kindeswohl muss den zentralen Aspekt der Prüfung des ordre public darstellen.102 Dass die Leihmutterschaft von sich aus eine Gefahr für das Kindeswohl darstellt, ist nicht ersichtlich.103 Der BGH argumentiert sogar, dass es im Interesse des Kindeswohls unerlässlich sei, die rechtliche Elternstellung den Wunscheltern zuzusprechen.104 Dem Kind steht ein spiegelbildliches Recht auf Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 2 GG und Art. 8 Abs. 1 EMRK zu, welches die rechtliche Feststellung der Abstammung umfasst.105 Zudem folgt aus der Menschenwürde des Kindes sowie seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) das Recht, durch seine Abstammung auch eine Staatsangehörigkeit zu erwerben. Verwehrt der Staat den Wunscheltern die Elternschaft, verwehrt er auch dem Kind eine rechtlich gesicherte elterliche Pflege und Erziehung106 und begründet die Gefahr der Staatenlosigkeit.107 Zudem darf im Rahmen einer umfassenden Betrachtung nicht außer Acht gelassen werden, dass die Wunscheltern die Elternstellung einnehmen wollen und dieses Zusammenleben für das Kindeswohl förderlicher ist, als wenn es den Wunscheltern abgenommen wird und die Leihmutter es im Anschluss nur widerwillig aufnimmt.108
b) Schutz der Leihmutter
Die Leihmutterschaft berührt die Schutzbereiche der Menschenwürde der Leihmutter (Art. 1 Abs. 1 GG) sowie ihres Grundrechts auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Alt. 2 GG). Ihre Rechte sollen durch die von dem BGH aufgestellten Regeln gewahrt werden.
aa) Keine genetische Verwandtschaft zu dem Kind
Um eine stärkere emotionale Bindung zwischen der Leihmutter und dem Kind zu verhindern, darf diese keine genetische Verbindung zu dem Kind aufweisen.109 Die Leihmutterschaft wird also nur unter der Bedingung der Eizellenspende anerkannt.
bb) Freiwillige Herausgabe des Kindes
Grundlegender Aspekt der Menschenwürde ist der Schutz der individuellen Selbstbestimmung,110 einschließlich der Freiheit, den eigenen Körper zur Austragung des Kindes für Dritte bereitzustellen.111 Entscheidet sich die Leihmutter freiwillig zur Leihmutterschaft, handelt sie als eigenständiges Subjekt und ist nicht in ihrer Menschenwürde verletzt.112 In Fällen, in welchen die Leihmutter beispielsweise ihre Freiwilligkeit nach Geburt notariell beurkunden lässt,113 ist von dieser auszugehen.114 Die
93 Beyer, JAmt 2006, 329, 332.
94 Weitzel, JAmt 2006, 333, 336.
95 OLG München, Beschl. v. 2.8.2013 (juris), Rn. 9; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.1.2011, Rn. 34 f.
96 Fuchs, IPRax 2001, 116, 118; Steiger, DNotZ 2002, 184, 198.
97 Markwardt, in: BeckOGK, EGBGB Art. 22 Rn. 200.
98 AG Stuttgart, Beschl. v. 27.2.2015 (juris), Rn. 9.
99 Duden, S. 183; Hoven/Rostalski, JZ 2022, 482, 483 f.; a.A.; Voss, Leihmutterschaft in Deutschland, 2015, S. 216 ff.
100 Hösel, S. 125.
101 Hösel, S. 125; Mayer, IPRax 2014, 57, 62.
102 Behrentin/Grünenwald, NJW 2019, 2057, 2059.
103 Duden, S. 185.
104 BGHZ 203, 350, 368 f.; zustimmend Mayer, IPRax 2014, 57, 60.
105 V. Scheliha, Familiäre Autonomie und autonome Familie, 2019, S. 221.
106 Benicke, StAZ 2013, 101, 110; Britz, JZ 2022, 1069, 1070.
107 Hösel, S. 142 f.; AG Friedberg, Beschl. v. 1.3.2013 (juris), Rn. 25.
108 Behrentin/Grünenwald, NJW 2019, 2057, 2059; Duden, S. 185.
109 BGHZ 203, 350, 359; auch Frank, FamRZ 2014, 1525, 1527; a.A. Hösel, S. 179.
110 Dürig/Herzog/Scholz- Herdegen, Art. 1 Abs. 1 Rn. 84.
111 Humbert, ZRP 2023, 70, 71.
112 Hösel, S. 118 f.
113 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.4.2017, FamRZ 2015, 1638, 1640.
114 So etwa Dethloff, JZ 2016, 207, 208.
Freiwilligkeit nach Geburt wird jedoch regelmäßig nicht durch das Recht des Durchführungsstaates gesichert. So ermöglicht etwa das kalifornische Recht die gerichtliche Feststellung der Elternschaft der Wunscheltern bereits vor der Geburt.115 Folglich findet die Freiwilligkeit der Leihmutter nur anfänglich Berücksichtigung und wird bei Herausgabe des Kindes nicht geprüft.116 Ihre Freiwilligkeit muss allerdings die gesamte Leihmutterschaft fortbestehen,117 was auch einen Zeitraum nach der Geburt umfasst, in welchem die Leihmutter ihre Entscheidung überdenken kann.118 Indem der BGH die Freiwilligkeit der Herausgabe mangels entgegenstehender Anhaltspunkte vermutet,119 findet dies nicht gebührend Beachtung.
Indem der BGH nur darauf abstellt, ob die Leihmutter das Kind freiwillig herausgegeben hat, ignoriert er zudem die Umstände, die sie zu dieser Entscheidung bewogen haben. Eine ökonomische Motivation bedeutet nicht notwendigerweise, dass dies das einzige Motiv ist oder dass eine finanzielle Ausbeutung der Frau erfolgt.120 Allerdings handelt es sich bei einigen Durchführungsländern um Entwicklungs- oder Schwellenländer, die sowohl unter unzureichender staatlicher Unterstützung als auch unter stark ausgeprägten patriarchalen Strukturen leiden. Obwohl empirische Belege fehlen,121 besteht die Gefahr, dass Frauen aufgrund finanzieller Not oder des Drucks durch ihre Ehemänner zur Leihmutterschaft gedrängt werden.122 Diese Bedenken wurden zwar im Abschlussbericht der Arbeitsgruppe Abstammungsrecht aufgegriffen, jedoch finden sie weder in den dort aufgestellten Regelungsempfehlungen123 noch in der Prüfung des ordre public Berücksichtigung.
c) Grundrechte der Wunscheltern
Auch die Folgen für die Wunscheltern haben in die Prüfung des ordre public einzufließen. So könnte die Anerkennungsversagung und die Trennung des Kindes von den Wunscheltern ihr Recht auf Achtung des Familienlebens verletzen. Jedoch garantiert Art. 8 EMRK nicht das Recht, eine Familie zu gründen, sondern setzt eine Familie oder wenigstens eine potenzielle Beziehung voraus.124 Für diese Beziehung ist ein Zeitraum von sechs Monaten des Zusammenlebens nicht ausreichend, insbesondere wenn zusätzliche Umstände hinzukommen, wie die rechtswidrigen Bedingungen ihrer Entstehung.125 Eine Verletzung ist auch dann abzulehnen, wenn sich durch die Nichtanerkennung keine wesentliche Beeinträchtigung des faktischen Familienlebens ergibt, da die Familie mit dem Kind weiterhin zusammenleben kann.126
3. Zwischenergebnis
Die deutsche Rechtsprechung verfolgt in Bezug auf die Freiwilligkeit der Leihmutter einen Ansatz, der einen hinreichenden Schutz untergräbt. Zudem steht er in einem Missverhältnis zu dem schwerwiegenden Ordre-public-Verstoß, der bei einer fehlenden Zustimmung der leiblichen Eltern im Kontext einer internationalen Adoption angenommen wird. Auch die Anerkennung ungeachtet der Bezahlung der Leihmutter steht in einem Missverhältnis zu dem Verbot der Gegenleistung bei einer Adoption. Darüber hinaus überraschen die Ausführungen des BGH zum Kindeswohl: So fällt die Kindeswohlprüfung wesentlich kürzer aus als diejenige, die bei einer ausländischen Adoption durchgeführt wird und thematisiert die Eignung der Wunscheltern überhaupt nicht. Zwar sind die Auswirkungen einer Nichtanerkennung zweifelsohne zu berücksichtigen, doch erscheint die pauschale Annahme, dass Wunscheltern allein aufgrund ihres Wunsches stets geeignet sind und die Anerkennung aufgrund dessen dem Kindeswohl dient, höchst fragwürdig. Dies erinnert an die großzügige Rechtsprechung vor 2002, bei der internationale Adoptionen nahezu immer im Sinne des Kindeswohls anerkannt wurden – eine Linie, von der sich die Gerichte mittlerweile deutlich distanziert haben.
D. Rechtfertigende Gründe für die unterschiedliche rechtliche Behandlung
Es stellt sich die Frage, warum Adoption und Leihmutterschaft anhand dieser stark divergierenden Maßstäbe beurteilt werden. Zwar kann aufgrund der Natur der Leihmutterschaft keine vorgelagerte Prüfung der Annahmebedürftigkeit des Kindes erfolgen, doch rechtfertigt dies nicht die erheblichen Unterschiede hinsichtlich der Einwilligung der Leihmutter und der Kindeswohlprüfung. In Betracht kommt allerdings, dass im Fall einer Leihmutterschaft die Anerkennung der ausländischen Abstammungsentscheidung und damit eine abweichende Handhabung von den Adoptionsvorschriften erforderlich sein könnte, um den Vorgaben höherrangigen Rechts gerecht zu werden:
%
I. Grundrechtliche Ergebnisvorgaben
Zunächst könnte das Recht auf Familiengründung einen solchen Grund darstellen. Die selbstbestimmte Entscheidung zur Familiengründung wird als vorgelagerter Akt von dem grundrechtlichen Schutz der Familie des Art. 6 Abs. 1 GG umfasst.127 Die Reichweite der Familiengründungsfreiheit garantiert jedoch nicht den Zugang zu allen reproduktionsmedizinischen Verfahren.128 Die Familiengründung ist als Ausdruck selbstbestimmten Handelns vor staatlichen Eingriffen geschützt, was im Umkehrschluss dazu führt, dass der Gesetzgeber nicht verpflichtet ist, unterstützend einzugreifen.129
115 Dethloff, JZ 2016, 207, 208.
116 Hösel, S. 120.
117 Küppers, Die zivilrechtlichen Folgen der entgeltlichen Tragemutterschaft, 1989, S. 177 f.
118 Duden, S. 203.
119 BGHZ 203, 350, 364–366.
120 Aigen, Motivations of Surrogate Mothers, 2006, S. 4.
121 Teman, Social Science & Medicine 2008, 1104, 1107.
122 Engel, ZEuP 2014, 538, 545; Kreß, FPR 2013, 240, 243.
123 Vgl. BMJV, AK Abstammungsrecht Abschlussbericht, 2017, S. 39., https://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/Fachpublikationen/07042017_AK_Abstimmung_Abschlussbericht.pdf?__blob=publicationFile&v=4.
124 EGMR (GK), Paradiso et Campanelli c. Italie, Nr. 25358/12, Rn. 141.
125 EGMR (GK), Paradiso et Campanelli c. Italie, Rn. 142 ff.
126 EGMR, Mennesson c. France, Nr. 65192/11; EGMR, Labassee c. France, Nr. 65941/11.
127 Dürig/Herzog/Scholz- Herdegen, Art. 1 Abs. 1 GG Rn. 100; Hillgruber, JZ 2020, 12, 14.
128 Hillgruber, in: FS Link, 2003, S. 637, 641; a.A. Coester-Waltjen, RM 2002, 183, 188.
129 Lindner, Theorie der Grundrechtsdogmatik, 1966, S. 223.
II. Supranationale Ergebnisvorgaben
1. Europarecht
Für Leihmutterschaftsfälle, die im EU-Ausland durchgeführt wurden, könnten sich aus den europäischen Grundfreiheiten Vorgaben ergeben. Konkret könnte die Freizügigkeit die Anerkennung einer abstammungsrechtlichen Entscheidung eines anderen Mitgliedstaats voraussetzen. Die Rechtsprechung des EuGH zur Anerkennungspflicht im Namensrecht130 und bei gleichgeschlechtlichen Ehen131 könnte auf weitere Statusverhältnisse im Abstammungsrecht übertragen werden, wodurch sich eine unionale Anerkennungspflicht für entsprechende Rechtslagen herausbilden würde.132
a) Eingriff in die Freizügigkeit, Art. 21 AEUV
Die Freizügigkeit garantiert jedem Unionsbürger als unmittelbares subjektives Recht Bewegungs- und Aufenthaltsfreiheit im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten.133 Dies umfasst auch das Recht, in allen Mitgliedstaaten ein Familienleben zu führen.134 Eine Verweigerung der Anerkennung der Abstammungsentscheidung könnte dieses Recht des Kindes erheblich beeinträchtigen,135 vorausgesetzt es besitzt die Unionsbürgerschaft.136
b) Rechtfertigung, Art. 4 Abs. 2 EUV
Die Beeinträchtigung der Freizügigkeit könnte mit Art. 4 Abs. 2 EUV gerechtfertigt werden, der die Union verpflichtet, die nationale Identität der Mitgliedstaaten zu achten. Dabei ist der Begriff der nationalen Identität ein europarechtlich vorgeprägter Begriff, der durch die grundlegenden politischen und verfassungsmäßigen Strukturen der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten ausgeformt wird.137 Zu der nationalen Identität gehören zahlreiche Regelungen des Familienrechts, wie auch die abstammungsrechtliche Zuordnung von Kindern.138 Zudem kommt Art. 4 Abs. 2 EUV eine entscheidende Kompetenzverteilungsfunktion zwischen der Union und den Mitgliedstaaten zu.139
Der EuGH entschied jedoch, dass die nationale Identität nicht gegen die Anerkennungspflicht zum Zwecke der Freizügigkeit vorgebracht werden kann.140 Denn die Anerkennungspflicht zwinge den Mitgliedstaat nicht dazu, das Verwandtschaftsverhältnis in seinem sonstigen innerstaatlichen Recht anzuerkennen, sondern bestehe nur, soweit das Kind primär- und sekundärrechtliche Rechte ausübe.141 In Übereinstimmung mit den Schlussanträgen der Generalanwältin erkannte der EuGH an, dass das Personenstandsrecht nach der derzeitigen Rechtslage in die alleinige Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fällt.142 Daher besteht eine Anerkennungspflicht nur hinsichtlich der Ausübung von Unionsrechten. Zur Gewährleistung dieser hat ein Mitgliedstaat unabhängig von der Staatsangehörigkeit und dem familienrechtlichen Status nach inländischem Recht die Einreise und den langfristigen Aufenthalt des durch die Leihmutter geborenen Kindes bei den Wunscheltern zu gestatten. Dies verpflichtet auch zur Ausstellung entsprechender Dokumente zur Ausübung der Freizügigkeit.143 Anders verhält es sich aber hinsichtlich der statusrechtlichen Anerkennung einer ausländischen Abstammungsentscheidung für familienrechtliche Zwecke. Denn die rechtliche Definition dessen, was eine Familie oder ein Familienangehöriger ist, betrifft die grundlegenden Strukturen einer Gesellschaft und gehört zur nationalen Identität eines Mitgliedstaats.144 Daher muss die Entscheidung für familienrechtliche Zwecke nicht anerkannt werden.
c) Zwischenergebnis
Obwohl die Anerkennungspflicht auf die Ausübung im Unionsrecht begründeter Rechte beschränkt ist und damit keine andere Handhabung der Leihmutterschaftsfälle rechtfertigt, könnte die Anerkennungspflicht weitreichende Auswirkungen haben. So könnte bereits die Aussicht auf ein hinkendes Statusverhältnis die Inanspruchnahme der Freizügigkeit erheblich erschweren.145 Insoweit ließ der EuGH offen, wie weit die Anerkennungspflicht reicht und die Weiterentwicklung eines unionalen Anerkennungsprinzips146 bleibt angesichts der Kompetenzverteilung und der Sensibilität des Familienrechts spannend.
2. Völkerrechtliche Ergebnisvorgaben
Zudem könnten die betroffenen Menschenrechte zu einer Rechtfertigung führen. Von besonderer Relevanz ist Art. 8 Abs. 1 EMRK und das darin verbürgte Recht auf Achtung des Privatlebens.147
a) Recht auf Achtung des Privatlebens bei genetischer Verbindung
Wie bereits festgestellt ist das Recht der Wunscheltern nicht verletzt, jedoch könnte eine Rechtfertigung aus dem zu vermeidenden Verstoß gegen das Recht des Kindes auf Schutz seines Privatlebens resultieren. Zu diesem gehört die Begründung einer rechtlichen Abstammung, sodass eine Anerkennungsversagung zur Verletzung dieses Rechts führt. Dabei hebt der EGMR die genetische Verwandtschaft des Wunschelternteils zum Kind hervor, weshalb die Abstammung zu diesem zur Wahrung des Art. 8 Abs. 1 EMRK begründet werden muss.148
Die genetische Verbindung dient als Abgrenzungskriterium zwischen Leihmutterschaft und Adoption. Dies betonte auch der BGH, der im Falle einer Leihmutterschaft mit genetischer Verbindung auf die konsentierte homologe Insemination (§ 1600 Abs. 4 BGB) erinnerte, bei der die abstammungsrechtliche Zuordnung des Kindes zum nicht genetisch verwandten
130 EuGH, Rs. C-438/14 – Bogendorff von Wolffersdorff; EuGH, Rs. C-541/15 – Freitag.
131 EuGH, Rs. C-673/16 – Coman.
132 Croon-Gestefeld, RabelsZ 86 (2022), 32, 49.
133 EuGH, Rs. C-413/99 – Baumbast, Rn. 80.
134 EuGH, Coman, Rn. 32.
135 Dethloff, AcP 204 (2004), 544, 558 f.
136 Dazu Duden, S. 254 ff.
137 Kokott, Schlussanträge, Rs. C-490/20 v. 15.4.2021, Rn. 70.
138 Kokott, Rn. 79; EuGH, Coman, Rn. 42.
139 Kokott, Rn. 82 f.
140 EuGH, Rs. C-490/20 – V.M.A, Rn. 56.
141 EuGH, V.M.A, Rn. 57.
142 EuGH, V.M.A, Rn. 52.
143 EuGH, V.M.A, Rn. 50.
144 Kokott, Schlussanträge 15.4.2021, Rn. 95.
145 Michel, in: Verfassungsblog, 17.12.2021, https://verfassungsblog.de/verwandtschaft-zum-zwecke-der-freizugigkeit/, zuletzt abgerufen am 31.01.2026.
146 Vgl. KOM, Recognition of parenthood between Member States, 2022, https://commission.europa.eu/strategy-and-policy/policies/justice-and-fundamental-rights/civil-justice/family- law/recognition-parenthood-between-member-states_en; krit. Heiderhoff, NJW 2014, 2673, 2674.
147 Hoffmeister, Reproduktives Reisen und Elternschaft, 2021, S. 132.
148 Duden, S. 290.
Vater auf eine die Existenz des Kindes begründende Vereinbarung zurückzuführen ist.149
b) Fälle fehlender genetischer Verbindung
Teils wird gefordert, dass auch Fälle ohne genetische Verwandtschaft in gleicher Weise handzuhaben sind. Dabei wird argumentiert, dass die Wunscheltern durch die bewusste Wahl der Leihmutterschaft die Entstehung des Kindes initiiert haben, sodass es in ihrer Absicht liegt, für dieses Kind Sorge zu tragen,150 und die genetische Verbindung gleichwertig ersetzen könne.151 Dies wird auf das Verantwortungsprinzip des deutschen Abstammungsrechts gestützt, das in der vaterschaftlichen Anerkennung gemäß § 1592 Nr. 2 BGB Ausdruck findet. Diese ist unabhängig von der genetischen Verwandtschaft und basiert allein auf dem voluntativen Element zur Übernahme der Elternverantwortung.152 Der Abschlussbericht des Arbeitskreises Abstammungsrecht von 2015 zeigt, dass voluntative Elemente im Statusrecht zunehmend an Bedeutung gewinnen.153
Dabei wird jedoch verkannt, dass die Vaterschaftsanerkennung die Mutterstellung der gebärenden Frau unberührt lässt und keine privatautonome Bestimmung beider Elternteile ermöglicht. Hingegen bewirkt eine Leihmutterschaft ohne genetische Verbindung einen vollständigen Austausch der Elternteile und kommt in ihrer Funktion der Adoption gleich.154 So entschied auch der EGMR in Paradiso et Campanelli, dass der Eingriff in das Recht auf Privatleben nach Art. 8 Abs. 2 EMRK gerechtfertigt sei, da es sich im Fall einer fehlenden genetischen Verbindung um eine grenzüberschreitende Adoption handle.155 Daher sollte ein solcher Fall durch eine Adoption gelöst werden und eine abweichende Handhabung ist nicht gerechtfertigt.
III. Zwischenergebnis
Das Recht des Kindes gem. Art. 8 Abs. 1 EMRK auf Schutz des Privatlebens erfordert die Anerkennung der Abstammung zum genetischen Elternteil. Dies rechtfertigt jedoch nur eine von den Adoptionsvorschriften abweichende Handhabung in Fällen der genetischen Verwandtschaft.
E. Lösungsansätze
Die aktuelle Situation ist unbefriedigend, die Gefahr der Ausbeutung von Leihmüttern hoch und die Möglichkeit von Geschäften zur Umgehung der Adoptionsvorschriften gegeben. De lege ferenda stellt sich die Frage, wie die internationale Leihmutterschaft sachgerecht zu regeln ist. Als Regelungsebenen kommen sowohl ein völkerrechtlicher Vertrag als auch das nationale Recht in Betracht. Zwar wird eine leihmutterschaftsfördernde Öffnung des internationalen Abstammungsrechts vom Deutschen Rat für internationales Privatrecht vorgeschlagen,156 in erster Linie gehört die Diskussion jedoch nicht in das Internationale Privatrecht. Denn die Regelungstechnik und politischen Gestaltungsabsicht des ordre public betreffen keine genuin kollisionsrechtliche, sondern eine sachrechtliche Fragestellung,157 weshalb hier vorrangig sachrechtliche Reformen angedacht werden.
I. Ausgangspunkt: Ordre public nur als Übergangslösung
Die bloße Versagung der Anerkennung entsprechender Entscheidungen reicht nicht aus, um der Gefahr von Umgehungsgeschäften durch Leihmutterschaften ohne genetische Verbindung wirksam entgegenzutreten.158 Der ordre public stellt eine unilaterale Bewältigungsmethode internationaler Konflikte dar und fördert die globale Rechtszersplitterung.159 Daher kann die Anerkennungsverweigerung kein Dauerzustand sein, sondern sollte als Übergangsphase auf dem Weg zu einer völkerrechtlichen Konvention verstanden werden.160 Der ordre public kann sich hierbei als förderlich erweisen, da er nicht nur politische Anreize für eine zwischenstaatliche Konsensbildung setzt, sondern zugleich den zeitlichen Spielraum für die Vorbereitung einer internationalen Lösung gewährt.161
II. Haager Leihmutterschaftsübereinkommen
Ein solches Vorhaben steht bereits seit geraumer Zeit zur Diskussion. Die Haager Konferenz arbeitet an der Entwicklung eines internationalen Instruments, das darauf abzielt, globale Regelungsdifferenzen im Bereich der Leihmutterschaft zu vermitteln.162 Auf diese Weise könnten Voraussetzungen festgelegt werden, die bestimmen, wann eine internationale Leihmutterschaft zulässig ist und im Inland anerkannt wird.163 In Anlehnung an das HAdoptÜ könnte eine Kooperation zwischen Geburts- und Aufnahmestaat vorgeschrieben werden, um die Grundprinzipien des Kindeswohls und der biologischen Verbindung zu wahren.164 So könnte eine Anerkennung nur erfolgen, wenn die Begründung des Abstammungsverhältnisses im Einklang mit dem Kindeswohl steht, was eine Prüfung der Eignung der Wunscheltern voraussetzt.165 Die Wahrscheinlichkeit eines zeitnahen Zustandekommens eines solchen Übereinkommens ist jedoch gering. Denn die gesellschaftliche Akzeptanz von Leihmutterschaften variiert zwischen Kulturen und Rechtsordnungen, sodass die Fragmentierung der rechtlichen Landschaft die Einführung harmonisierter Regelungen schwer zu realisieren macht.166
III. Reform des nationalen Rechts
1. Notwendigkeit eines gesetzgeberischen Tätigwerdens
Das langfristige Ziel eines internationalen Übereinkommens entbindet den nationalen Gesetzgeber nicht von einem Tätigwerden. Die Leitlinien des BGH zur Anerkennung ausländischer Entscheidungen im Fall von Leihmutterschaft stehen im Widerspruch zu dem bisherigen Willen des Gesetzgebers, weshalb dieser
149 BGHZ 203, 350, 367.
150 Hösel, S. 174; ähnlich v. Scheliha, S. 230 f.
151 Hösel, S. 174.
152 Hösel, S. 174.
153 AK Abstammungsrecht, Abschlussbericht, S. 27.
154 Thorn, in: Budzikiewicz u.a. (Hrsg.), Familienkollisionsrecht, 2021, S. 51, 62; wohl auch Helms, FamRZ 2015, 245, 246.
155 EGMR (GK), Paradiso et Campanelli c. Italie, Rn. 207.
156 Vgl. Mansel, IPRax 2015, 185, 185.
157 Thomale, Mietmutterschaft, S. 92.
158 So allerdings Hösel, S. 251.
159 Thomale, ZEuP 2015, 517, 533 f.
160 Thomale, S. 81.
161 Thomale, S. 81.
162 Vgl. HCCH, Parentage/Surrogacy Project, https://www.hcch.net/en/projects/legislative-pro jects/parentage-surrogacy, zuletzt abgerufen 09.08.2024.
163 Thomale, S. 82 f.
164 Wagne, StAZ 2012, 294, 300.
165 Vgl. Beaumont/Trimmings, in: Dies. (Hrsg.), International surrogacy Arrangements, 2013, S. 439, 540; krit. zur Förderung des Kindeswohls Engel, ZEuP 2014, 538, 560.
166 Tertsch, Reformbedarf im internationalen Abstammungsrecht, 2023, S. 233.
in Erwägung ziehen könnte, die Gesetzeslage zu reformieren und an die aktuellen Probleme im internationalen Rechtsverkehr anzupassen.167 Jedenfalls hat er das Rechtsschutzsystem zu korrigieren, das bislang keinen hinreichenden Schutz des Kindeswohls bietet.168
2. Sachrechtsreform
Obwohl es zunächst widersprüchlich erscheinen mag, durch die Legalisierung der Leihmutterschaft eine Umgehung der Adoptionsvorschriften zu verhindern, könnte ein solcher Schritt den Schutz der Beteiligten gewährleisten und dem Abwandern zu weniger regulierten Angeboten in Drittländern entgegenwirken.169 Die Verfassungsmäßigkeit der bestehenden Regelungen ist umstritten und Legalisierungsforderungen gewinnen zunehmend an Bedeutung.170 Sollten diese verfassungsrechtlich geboten sein, ist die genaue Ausgestaltung von Bedeutung: Es gilt zu klären, ob die Leihmutterschaft auf altruistische Modelle171 beschränkt oder auch kommerzielle Formen172 zulässig sein sollen. Zudem sind Verfahrensvorgaben erforderlich, um das Kindeswohl und die Freiwilligkeit der Leihmutter durch ein angemessenes Widerrufsrecht zu sichern.173
3. Antizipiertes Adoptionsverfahren für Leihmutterschaften
Im Ausland begründete Abstammungsfälle könnten zukünftig im Inland nicht anerkannt werden, sofern nicht ein antizipiertes Adoptionsverfahren durchgeführt wurde.174
a) Französische Adoptionslösung
Diese Lösung entspricht im Wesentlichen der französischen Rechtsprechung zu grenzüberschreitenden Leihmutterschaften. Gem. Art. 16-7 und 16-9 CC sowie den entsprechenden strafrechtlichen Normen ist die Leihmutterschaft auch in Frankreich verboten.175 Die Rechtsprechung verweigerte lange Zeit, gestützt auf den Verstoß gegen Art. 16-7 und 16-9 CC, die Eintragung der Elternschaft in das Personenstandsregister und betrachtete eine Adoption als unzulässige Umgehung des Verbots.176 Im Jahr 2017 änderte der Kassationshof im Lichte der EGMR-Entscheidungen Mennesson und Labassee seine Position und erkannte bei Beachtung des Art. 47 CC die Entscheidung an, was zumindest ein Abstammungsverhältnis zu dem leiblichen Wunschvater ermöglichte. Zudem gestattete er die Adoption durch das zweite Wunschelternteil, vorausgesetzt das Kindeswohl wird gewahrt und sämtliche Adoptionsvoraussetzungen sind erfüllt.177
b) Rechtsunsicherheiten der Adoptionslösung
Ein ernstzunehmendes Risiko besteht darin, dass das Kind potenziellen Gesinnungsänderungen der Wunscheltern ausgesetzt sein könnte.178 Der BGH bezeichnete ein mögliches Adoptionsverfahren als unzureichende Alternative, da die Gefahr bestehe, dass die Wunscheltern angesichts ihrer Trennung oder einer Behinderung des Kindes von diesem Abstand nehmen.179 Als Folge bliebe die Leihmutter rechtlich als Elternteil anerkannt, welche allerdings oft weder den Wunsch noch die finanziellen Mittel hat, die Sorge für das Kind zu übernehmen.
c) Geeignetheit des Adoptionsverfahrens
Trotz der teils berechtigen Kritik ist allein das Adoptionsverfahren vollständig auf die Wahrung des Kindeswohls ausgerichtet.180 Es genügt keinesfalls, die Kindeswohlprüfung damit abzutun, dass es besser sei, ungeeignete Eltern zu haben als keine. Warum sollten die Wunscheltern ohne jegliche Prüfung als die bestmöglichen Eltern angesehen werden? Ein solcher Ansatz würde, stringent zu Ende gedacht, stets eine Eignungsprüfung erfordern, unabhängig von der Art der Zeugung.181 Dies stünde allerdings im Widerspruch zum schrankenlosen elterlichen Recht auf Pflege und Erziehung des Kindes. Daher ist jedenfalls bei der Leihmutterschaft eine Differenzierung geboten, um die Wunscheltern nicht aufgrund ihres Wunsches als rechtliche Eltern des Kindes zu benennen, sondern weil es wünschenswert für das Kind ist.182 Geeigneter Differenzierungsgrund stellt – im Hinblick auf das Recht des Kindes auf seine eigenen Eltern – das Vorliegen der genetischen Verbindung dar. Der EuGH ließ in den Entscheidungen Labassee und Mennesson offen, ob es mit der EMRK vereinbar sei, bei bestehender Möglichkeit auf die Adoption zu verweisen, um die Abstammung des Kindes zu begründen,183 sodass selbst bei genetischer Verbindung das Erfordernis der Adoption in Betracht kommt. Dies ist allerdings nicht zwingend; eine sachgerechte Lösung sollte sich vorerst auf Fälle ohne genetische Verbindung beschränken.
167 Mayer, RabelsZ 78 (2014), 551, 589.
168 Thomale, S. 84 f.; a.A. Engel, ZEuP 2014, 538, 560.
169 Paetow, KriPoZ 2022, 346, 354; krit. v. Falkenhayn/Weinberg, HerKorr 2017, 44, 46.
170 Vgl. Esser, Ist das Verbot der Leihmutterschaft in Deutschland noch haltbar?, 2021, S. 777; Hoven/Rostalski, JZ 2022, 482, 483 ff.
171 Vgl. Koalitionsvertrag 2021-2025, S. 92, https://www.spd.de/fileadmin/Dokumente/Koalitionsvertrag/Koalitionsvertrag_2021-2025.pdf.
172 Dafür Hoven/Rostalski, JZ 2022, 482, 487.
173 Gössl/Sanders, JZ 2022, 492, 500 f.
174 Ditzen/Weller, in: Dies. (Hrsg.), Regulierung der Leihmutterschaft, S. VII, XI.
175 Gummersbach, in: Ditzen/Weller (Hrsg.), Regulierung der Leihmutterschaft, 2018, S. 101, 101 ff.
176 Cass., ass. plén., 31 mai 1991, n° 90-20.105.
177 Cass., civ. 1re, 5 juill. 2017, n° 15-28.597.
178 Gössl/Sanders, JZ 2022, 492, 498.
179 BGHZ 203, 350, 369
180 Thomale, S. 98; Engel, ZEuP, 538, 559.
181 Vgl. zu einem „Elternführerschein“ Friedmann/Bohmeyer/Spieß, in: Forum Gemeindepsychologie, 2014, http://www.gemeindepsychologie.de/index.php?id=127&type=123, zuletzt abgeru fen 31.01.2026.
182 Thomale, IPRax 2016, 177, 180; Engel, ZEuP, 538, 559.
183 Vgl. Frank, FamRZ 2014, 1527, 1527, der keinen Verstoß annimmt.
d) Reformierte Adoptionslösung
Das Adoptionsverfahren ist grundsätzlich auch auf Leihmutterschaftsfälle anwendbar.184 Dabei sind diese an § 1741 Abs. 1 S. 1 BGB zu messen.185 Die Voraussetzungen der gesetzes- oder sittenwidrigen Vermittlung oder Verbringung eines Kindes zum Zwecke der Annahme sind nicht erfüllt, da es sich allenfalls um die Vermittlung einer Leihmutter oder Eizelle handelt. Zudem würde die Verbringung des Kindes ins Inland nicht gegen § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB verstoßen, denn nicht diese steht im Widerspruch zum inländischen Sachrecht, sondern die Eizellenspende und die Leihmutterschaft selbst.186 Damit ist die Adoption nicht nur dann zulässig, wenn sie zum Wohl des Kindes erforderlich ist. Um die Adoptionslösung auszugestalten, bedarf es der Internationalisierung des Leihmutterschaftsverbots und einer Reform des Adoptionsverfahrens.187
aa) Internationalisierung des Leihmutterschaftsverbots
Zur vollständigen Internationalisierung des Verbots müssten die bestehenden Lücken geschlossen werden: die Zuordnung des Kindes zu den Wunscheltern aufgrund seines gewöhnlichen Aufenthalts im Ausland bedingt durch Rückbringungskomplikationen oder Aufenthaltsverlängerungen sowie durch die Erlangung einer ausländischen Abstammungsentscheidung.188 Dies könnte durch eine Neuregelung des Art. 19 EGBGB erreicht werden, der bei der Begründung eines Abstammungsverhältnisses durch eine Leihmutterschaft stets die Anwendung deutschen Rechts anordnet.189 Das Verbot sollte jedoch auf Fälle ohne genetische Verbindung beschränkt werden, sodass Art. 19 EGBGB nur in diesen Fällen die Anwendung deutschen Rechts anzuordnen hat. Fälle der Anerkennung einer ausländischen Entscheidung werden allerdings dadurch nicht geregelt, sodass hier weiterhin auf die Rechtsprechung zurückgegriffen werden muss.190
bb) Verfahrensreformen
Im Zuge der Reformüberlegungen gilt es, nach Möglichkeiten zu suchen, das Adoptionsverfahren zu beschleunigen und zu entbürokratisieren.191 Durch eine optimierte behördliche Kooperation könnte gewährleistet werden, dass eine Adoption weder an einer Einreiseverweigerung noch an Hürden im Geburtsstaat scheitert, in welchem die Wunscheltern als rechtliche Eltern gelten, und eine Adoption ausscheidet. Über diese Nachteile und die Gefahr der Gesinnungsänderung bei der Zuweisung der Elternschaft ex post könnte eine vertragliche Begründung, welche bereits vor Geburt des Kindes eine Klärung der Statusverhältnisse erlaubt, hinweghelfen. Mit Blick auf die Vorgaben der §§ 1741 ff. BGB könnten die zu erfüllenden Anforderungen in einer behördlichen Entscheidung überprüft werden, welche als aufschiebende Bedingung der Wirksamkeit einer Leihmutterschaftsvereinbarung dient.192 Ein antizipiertes Adoptionsverfahren könnte zunächst Statusfragen im Kontext der Leihmutterschaft ohne genetische Verbindung regeln.
F. Ergebnis und Ausblick
Das Entgegennehmen eines Kindes, das von einer anderen Frau geboren wurde, verbindet Adoption und Leihmutterschaft. Dennoch klaffen die rechtlichen Rahmenbedingungen und der Schutz der Beteiligten weit auseinander. Ein Pendant zu den Vorschriften der ausländischen Adoption existiert bei der Leihmutterschaft nicht. Ganz im Gegenteil: Der deutsche Gesetzgeber überlässt es der Rechtsprechung, Kriterien für die Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Fällen von Leihmutterschaft zu entwickeln.
Der pauschale Vorwurf, die Leihmutterschaft sei eine Umgehung der internationalen Adoption kann nicht überzeugen, denn eine genetische Verbindung rechtfertigt eine abweichende Behandlung. Fälle ohne genetische Verbindung entsprechen jedoch einer internationalen Adoption und stellen eine Umgehung der Vorschriften dar, die eigens zum Schutz des Kindes geschaffen wurden. Vorerst hat der BGH klarzustellen, dass solche Fälle aufgrund des nicht zu tolerierenden Umgehungscharakters nicht anerkannt werden. Langfristig steht die internationale Gemeinschaft in der Verantwortung, ein, dem HAdoptÜ vergleichbares Übereinkommen zu schaffen, das schützende Verfahrensanforderungen festlegt. Die Entstehungsgeschichte des HAdoptÜ zeigt, dass lückenhafte Regelungen unweigerlich zu Missständen führen. Umso verwunderlicher ist es, dass der Gesetzgeber solche problematischen Zustände nicht frühzeitig zu unterbinden versucht. Ein konsequentes Handeln ist unerlässlich, um dem Schutz des Kindeswohls hinreichend gerecht zu werden.
184 OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 12.12.2023, NJW 2024, 1196.
185 A.A. AG Hamm, Beschl. v. 22.2.2011, Rn. 35; Benicke, StAZ 2013, 101, 112.
186 Behrentin/Grünenwald, NJW 2019, 2057, 2061.
187 Thomale, S. 93.
188 Thomale, S. 93.
189 Vgl. den Vorschlag in Thomale, S. 95.
190 Thomale, S. 95.
191 Thomale, S. 98.
192 Vgl. den Vorschlag in Biggel u.a., AcP 221 (2021), 765, 803.