by Johanna Ohlmann*
A. Einführung
In Deutschland sind unbefristete Arbeitsverträge der Normalfall und Befristungen grundsätzlich nur bei Vorliegen eines Sachgrundes möglich (§ 14 I Teilzeitbefristungsgesetz, TzBfG1).2 Eine Ausnahme davon macht § 14 II. Gemäß § 14 II 1 ist eine sachgrundlose Befristung bis zu einer Dauer von zwei Jahren erlaubt und kann innerhalb dieses Zeitraums dreimal verlängert werden. Eingeschränkt wird die sachgrundlose Befristung von § 14 II 2. Sie ist ausgeschlossen, „wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat“.
Die Problematik besteht darin, wie die Worte „bereits zuvor“ in § 14 II 2 zu verstehen sind. Literatur und Rechtsprechung streiten darüber, ob sich das Vorbeschäftigungsverbot (auch Anschlussverbot genannt) auf alle früheren Arbeitsverhältnisse bezieht oder nur auf solche, die in einem zu engen zeitlichen Abstand zu dem neuen Arbeitsverhältnis stehen. Damit beschäftigen sich die Urteile des BAG vom 06.04.20113 und vom 21.09.20114 , mit denen das BAG seine Rechtsprechung überraschend änderte. Entscheidend sind Grundsatzfragen wie die Verbindlichkeit des gesetzgeberischen Willens. Abhängig vom Auslegungsergebnis wird die Verfassungsmäßigkeit des § 14 II 2 bezweifelt. Die beiden BAG-Urteile und die teilweise abweichenden Entscheidungen der Arbeitsgerichte bringen Unsicherheit für die Handhabung von Befristungen. Da eine unwirksame Befristung ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zur Folge hat (§ 16 S. 1 Hs. 1), kann die Rechtsunsicherheit dazu führen, dass der Arbeitgeber „auf Nummer sicher geht“ und zuvor Beschäftigte nicht einstellt. Wegen der bedeutenden Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt wäre eine klare Linie der Rechtsprechung und noch vielmehr ein Tätigwerden des Gesetzgebers wünschenswert.
B. Uneinheitliches Verständnis des § 14 II 2 in der Rechtsprechung
Die Rechtsprechung vertrat früher, dass „bereits zuvor“ in § 14 II 2 jegliche Vorbeschäftigung in der Vergangenheit umfasse. § 14 II 2 wurde also als unbeschränktes Vorbeschäftigungsverbot verstanden und sachgrundlose Befristungen sollten nur bei Neueinstellung möglich sein.5
Der Siebte Senat änderte aber nach Wechsel seines Vorsitzes6 sein damaliges Verständnis vom Vorbeschäftigungsverbot in seinem Urteil vom 06.04.2011 überraschend.7 Der Wortlaut des § 14 II 2 sei offen und die Verfassung gebiete eine Einschränkung des absoluten Vorbeschäftigungsverbots.8 Deshalb bildete der Senat das Recht in Anlehnung an die Verjährungsfrist des § 195 BGB fort und erlaubte sachgrundlose Befristungen bei Arbeitsverhältnissen, die einen Abstand von mehr als drei Jahren zu dem vorangegangenen Arbeitsverhältnis haben.9 Dem folgten das LAG Rheinland-Pfalz10 und das LAG Nürnberg11 .
Den Urteilen des LAG Baden-Württemberg vom 26.09.201312 und 21.02.201413 und dem Beschluss des ArbG Braunschweig vom 03.04.201414 zufolge stünden Wortlaut und Gesetzesgeschichte der Auslegung des BAG aber entgegen. § 14 II 2 könne nur als unbeschränktes Vorbeschäftigungsverbot ausgelegt werden. Das LAG Baden-Württemberg geht von der Verfassungsmäßigkeit des § 14 II 2 aus15, während das ArbG Braunschweig die Norm für verfassungswidrig hält und das Verfahren gem. Art. 100 I GG ausgesetzt hat.16
Allerdings bleibt abzuwarten, ob das BAG weiter an seiner Linie festhalten wird, nachdem Gräfl, den Vorsitz des Siebten Senats übernommen hat.17 Sie versteht § 14 II 2 als unbeschränktes Vorbeschäftigungsverbot18, sodass eine erneute Rechtsprechungsänderung nicht unwahrscheinlich ist.
C. Arbeitsmarktpolitische Argumente
Im Hinblick auf den Arbeitsmarkt wird eine Eingrenzung des Vorbeschäftigungsverbots größtenteils befürwortet.19 Befristete Arbeitsverhältnisse ermöglichten es, flexibler „auf eine unsichere und schwankende Auftragslage und wechselnde Marktbedingungen“20 zu reagieren. Die Befristungsmöglichkeit sei eine arbeitsmarktpolitisch begrüßenswerte Alternative zu Überstundenarbeit und Outsourcing.21 Für Arbeitnehmer könne sie eine Brücke zu unbefristeten Arbeitsverhältnis-
* Die Autorin ist Studentin an der Bucerius Law School, Hamburg.
1 §§ ohne nähere Bezeichnung sind solche des TzBfG.
2 BT-Dr. 14/4374, S. 12; vgl. BAG, NJW 1961, 798; Preis/Gotthardt, DB 2000, 2065, 2069 f.; Rudolf, BB 2011, 2808 ff.
3 BAG, NZA 2011, 905 ff.
4 BAG, NZA 2012, 255 ff.
5 BAG, NZA 2005, 218, 219; ZTR 2009, 544, 545.
6 Mitteilung des BAG Nr. 101/09 vom 1.10.2009, Wolfgang Linsenmaier übernahm den Vorsitz von Hans-Jürgen Dörner.
7 BAG, NZA 2011, 905 ff.; bestätigt in BAG, NZA 2012, 255 ff. und NZA 2014, 426, 428.
8 BAG, NZA 2011, 905, 907 und 909; NZA 2012, 255, 259.
9 BAG, NZA 2011, 905, 910. Befürwortet von Bauer, BB 2001, 2473, 2475; Löwisch, BB 2001, 254 f.; Müller-Glöge, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht14, 2014, § 14 Rn. 99.
10 LAG Rheinland-Pfalz, BeckRS 2012, 75809.
11 LAG Nürnberg, Urt. v. 8.5.2013 – 2 SA 501/12 (n.v.).
12 LAG Baden-Württemberg, AuR 2014, 30 f.
13 LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 21.02.2014 – 7 Sa 64/13.
14 ArbG Braunschweig, BeckRS 2014, 708603.
15 LAG Baden-Württemberg, AuR 2014, 30 und Urt. v. 21.02.2014 – 7 Sa 64/13, 2. Leitsatz.
16 ArbG Braunschweig, BeckRS 2014, 708603 unter II.
17 S. Pressemitteilung des BAG Nr. 52/14 vom 01.10.2014.
18 Gräfl, in: FS Bauer, 2010, S. 375, 380.
19 Vgl. Eckert, DStR 2001, 1471, 1472, der eine noch kürzere Abstandszeit befürwortet. Bauer, BB 2001, 2473, 2475; Rudolf, BB 2011, 2808, 2811; Schiefer, DB 2011, 1; Löwisch, SAE 2012, 31, 32; Persch, ZTR 2011, 404; Wank, RdA 2012, 361, 363.
20 BT-Dr. 14/4374, S. 14.
21 BT-Dr. 14/4374, S. 14.
sen22 oder eine Alternative zur Arbeitslosigkeit bilden.23 Befristungsmöglichkeiten wirkten einstellungsfördernd.24 Ein absolutes Anschlussverbot schieße deshalb über das rechtspolitisch intendierte Ziel hinaus und eine Eingrenzung sei wünschenswert.25
Fraglich ist aber, ob § 14 II 2 dem arbeitsmarktpolitisch wünschenswerten Ergebnis entsprechend ausgelegt werden kann.
D. Auslegung des § 14 II 2 als unbeschränktes Vorbeschäftigungsverbot
I. Wortlaut
Nach neuer Auffassung des Siebten Senats gebiete der Wortlaut des § 14 II 2 keine Auslegung als absolutes Vorbeschäftigungsverbot.26 Vielmehr könne „bereits zuvor“ als „jemals zuvor“, „unmittelbar zuvor“ oder „mit der Bezugssituation in […] Zusammenhang stehend“ interpretiert werden.27 Demnach könnten auch Arbeitsverhältnisse, die über drei Jahre zurückliegen, unbeachtlich für weitere Befristungen sein.
Auch in der Literatur wird vertreten, dass der Wortlaut nicht zwingend ein absolutes Anschlussverbot vorgebe.28 Ein Großteil würde die Wörter „irgendwann“ oder „irgendein“ grundlos in die Norm hineinlesen. Noch weiter geht Müller-Glöge, der der Auffassung ist, dass „zuvor“ einen engeren zeitlichen Zusammenhang impliziere als „früher“. Ließe man „zuvor“ weg, würde sich § 14 II 2 auch auf alle früheren Arbeitsverhältnisse beziehen und wäre mangels weitergehender Bedeutung überflüssig.29 Demnach hätte der Gesetzgeber den Zusatz „je zuvor“ gewählt, wenn er auf alle früheren Arbeitsverhältnisse hinweisen wollte.30 Deshalb überschreite sogar die Auslegung als unbeschränktes Vorbeschäftigungsverbot sogar den Wortlaut.31
Diese Erwägungen sind nach anderer Ansicht jedoch nur verzweifelte Bemühungen, den Wortlaut in die Vorstellung des BAG zu „pressen“32, „Wortlautakrobatik“33, „schwer nachvollziehbar“34 oder „semantisch bemerkenswert“35 . Das LAG Baden-Württemberg und das ArbG Braunschweig verstehen unter „bereits zuvor“ eindeutig einen Bezug auf alle Vorbeschäftigungen.36 Auch beim unbefangenen Lesen des Gesetzes gelangt man zu einem solchen Verständnis.37 Der Wortlaut erlaubt damit aber offenbar beide Auslegungsvarianten.
II. Telos
Der Siebte Senat und vereinzelte Stimmen in der Literatur wollen § 14 II 2 teleologisch reduzieren, da ein unbeschränktes Verständnis über den Zweck des Gesetzes hinaus schieße.38 Richtigerweise hat sich die Auslegung am Telos39, zu orientieren.40 Laut den Gesetzesmaterialien soll das TzBfG die Richtlinie über befristete Arbeitsverträge (1999/70/EG) umsetzen.41 Die Richtlinie sucht den Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverhältnisse zu verhindern (Erwägungsgrund 1 der RL) und konkretisiert damit das Telos des § 14.42
Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich der Zweck des § 14 II 1, dem Arbeitgeber Flexibilität durch sachgrundlose Befristungen zu gewähren und eine Brücke zu unbefristeten Arbeitsverhältnissen zu bauen.43 Satz 2 bezweckt die Verhinderung des Missbrauchs dieser Möglichkeit durch Kettenverträge.44 Darin sehen auch Literatur und Rechtsprechung das Telos.45 Dem Ziel wird zweifelsfrei durch ein unbeschränktes Vorbeschäftigungsverbot gedient. Aber auch bei einem zeitlichen Abstand von drei Jahren zum letzten Arbeitsverhältnis ist die Missbrauchsgefahr stark gemindert und das Verbot insofern ausreichend.46 Eine Befristung ist nicht missbräuchlich, wenn die letzte Beschäftigung viele Jahre zurückliegt. Folglich entsprechen sowohl die Auslegung des BAG als auch die des LAG Baden-Württemberg und des ArbG Braunschweig dem Telos der Norm.
III. Systematik
Aus der Gesetzessystematik lässt sich folgendes schließen: Zunächst macht der Gesetzgeber durch § 14 I deutlich, dass der unbefristete Arbeitsvertrag der Normalfall ist und eine Befristungsmöglichkeit als Ausnahmeregelung eng auszulegen ist.47 Außerdem hat der Gesetzgeber in § 14 ausdrücklich festgelegt, wenn er einen Zeitraum unmittelbar vor dem nächsten Arbeitsverhältnisses meinte, etwa in § 14 III: „unmittelbar
22 BT-Dr. 14/4374, S. 1; ebenso BAG, NJW 2011, 905, 907 Rn. 22; NZA 2012, 255, 258; Eckert, DStR 2001, 1471, 1472.
23 BT-Dr. 14/4374, S. 14.
24 Vgl. BAG, NJW 2011, 905, 910 Rn. 37; Kuhnke, NJW 2011, 3131; Schiefer, DB 2011, 1.
25 Das LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 21.02.2014 – 7 Sa 64/13 unter I.1.b.cc.(3) bemerkt, dass es für diese Aussagen keine empirischen Befunde gäbe. Ebenso Lakies, AuR 2011, 190.
26 BAG, NZA 2011, 905, 906; NZA 2012, 255, 258; so auch Löwisch, BB 2001, 254 f.
27 BAG, NZA 2011, 906 f.
28 Bauer, BB 2001, 2473, 2475; Löwisch, BB 2001, 254, 255.
29 Müller-Glöge, in: ErfK (Fn. 9), § 14 Rn. 99.
30 Müller-Glöge, in: ErfK (Fn. 9), § 14 Rn. 99.
31 Müller-Glöge, in: ErfK (Fn. 9), § 14 Rn. 99.
32 Vgl. Wedel, AuR 2014, 31.
33 Höpfner, NZA 2011, 893, 896.
34 Kossens, jurisPR-ArbR 37/2011 Anm. 1 unter D.
35 LAG Baden-Württemberg, AuR 2014, 30.
36 LAG Baden-Württemberg, AuR 2014, 30 und Urt. v. 21.02.2014 – 7 Sa 64/13 unter I.1.b.bb.(2)(a); ArbG Braunschweig, BeckRS 2014, 708603 unter II.a.aa.(3)(a);so auch noch BAG, NZA 2005, 218, 219; ZTR 2009, 544, 545; Preis, NZA 2005, 714, 715; Lakies, AuR 2011, 190, 191; Kuhnke, NJW 2011, 3131; Stenslik/Heine, DStR 2011, 2202; Schüren, in: Dornbusch/Fischermeier/Löwisch (Hrsg.), Fachanwaltskommentar Arbeitsrecht4, 2011, § 14 Rn. 72; weitere Nachweise zur h.M. und Gegenmeinung bei Persch, ZTR 2011, 404, 405 (dortige Fn. 10 und 11).
37 Schmalenberg, NZA 2001, 938; Preis, NZA 2005, 714, 715; Heidl, RdA 2009, 297, 299; Höpfner, NZA 2011, 893, 896; früher noch BAG, NZA 2005, 218, 219.
38 BAG, NZA 2011, 905, 907 Rn. 20; Löwisch, BB 2001, 254, 255; Wank, RdA 2012, 361, 365.
39 Zugrunde gelegt wird ein subjektiv-historisches Verständnis des Normzwecks, vgl. Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre3, 2008, S. 620.
40 BVerfGE 8, 210, 221; 22, 28, 37; 35, 263, 278 f.; S. auch Höpfner, NZA 2011, 893, 897.
41 BT-Dr. 14/4374, S. 1, 2.
42 Persch, ZTR 2011, 404, 405.
43 BT-Dr. 14/4374, S. 1.
44 BT-Dr. 14/4374, S. 14, 19.
45 BAG, NZA 2011, 905, 908; Maschmann, in: Annuß/Thüsing, Kommentar zum TzBfG3, 2012, § 14 Rn. 69; Persch, ZTR 2011, 404, 405, nicht jedoch die Verhinderung der Befristung an sich.
46 Eckert, DStR 2001, 1471, 1472.
47 Lakies, ArbRAktuell 2011, 447.
vor Beginn“ oder in § 14 I 2 Nr. 2: „im Anschluss an“. Die Systematik spricht deshalb gegen ein Verständnis von „bereits zuvor“ als „unmittelbar zuvor“ und für ein unbeschränktes Vorbeschäftigungsverbot.48 Das gesteht auch der Siebte Senat. Dennoch kommt er widersprüchlicherweise zu dem Ergebnis, dass die Systematik wenig Aufschluss über die Auslegung gebe.49
IV. Historie
Grundsätzlich wird zwischen der historischen Auslegung i.e.S., d.h. der Gesetzesgeschichte vor allem im Vergleich zu früheren Normen, und der genetischen Auslegung, d.h. den Vorstellungen der Personen, die an der Gesetzgebung mitgewirkt haben, unterschieden.50 Insbesondere durch letztere versucht man, auf den Willen des Gesetzgebers zu schließen. Allerdings ist umstritten, ob der gesetzgeberische Wille die Gerichte bindent und wie er genau zu ermitteln ist.51 Die Gesetzesmaterialien können zumindest Anhaltspunkte hierfür bieten.52
Nach der Vorgängerregelung § 1 I BeschFG,53 war eine sachgrundlose Befristung nur zulässig, wenn kein enger sachlicher Zusammenhang zu einem vorherigen Arbeitsverhältnis bestand. Obwohl Bayern54 und der Wirtschaftsausschuss des Bundesrats55 die Beibehaltung der Regelung des BeschFG vorschlugen und die Beschränkung der sachgrundlosen Befristung kritisiert wurde,56 rief der Bundesrat nicht den Vermittlungsausschuss an.57 § 14 II 2 soll sachgrundlose Befristungen ausdrücklich nur bei Neueinstellungen zulassen.58 Auch ein weiterer Änderungsversuch, eine Befristung nach einem zweijährigen Abstand zu ermöglichen,59 wurde nicht durchgesetzt. Folglich kann sowohl aus der historischen Auslegung i.e.S., nämlich der Abkehr von der früheren Regelung, als auch aus der genetischen Auslegung, den Äußerungen im Gesetzgebungsverfahren, auf den historischen Willen des Gesetzgebers geschlossen werden. Der Gesetzgeber hat sich also bewusst für ein uneingeschränktes Vorbeschäftigungsverbot entschieden.60 Dessen Wille steht damit dem Urteil des Siebten Senats61 entgegen.62 Auch das erkennt der Siebte Senat.63 Allerdings misst er dem Willen nur „unterstützende“ und nicht zu überschätzende Bedeutung zu.64 Es sei nicht maßgeblich, was der Gesetzgeber regeln wollte, sondern was er geregelt hat.65 Die Vorstellungen der Mitglieder der gesetzgebenden Körperschaften seien deshalb nicht verbindlich.66
Fraglich ist aber, ob sich der Siebte Senat über den Willen des Gesetzgebers nach der sog. objektiven Auslegungstheorie hinwegsetzen darf oder ob dieser für die Gerichte bindend ist, wie es die sog. subjektive Auslegungstheorie annimmt.67 Früher vertrat das BVerfG in Anlehnung an Larenz, dass den im Gesetzgebungsverfahren deutlich werdenden Regelungsabsichten des Gesetzgebers zwar Gewicht bei der Auslegung zukommen könne und der Richter sich nicht darüber hinwegsetzen dürfe.68 Allerdings gelte das nur für „Grundentscheidungen, Wertsetzungen und Regelungszwecke“, die in der Regelung ausgeprägt sind.69 Hingegen seien konkrete Vorstellungen über Begriffe, Handhabung und Reichweite der Norm nicht bindend für die Gerichte, „so erhellend sie im Einzelfall für die Sinnermittlung auch sein mögen“.70 Gesetzesmaterialien sollen also nur unterstützend herangezogen werden, wenn sie auf einen objektiven Gesetzesinhalt schließen lassen.71 Nach dieser Ansicht wäre die Auslegung als eingeschränktes Vorbeschäftigungsverbot möglich. Auch ein eingeschränktes Vorbeschäftigungsverbot wahrt den Normzweck, indem es den Missbrauch von Kettenbefristungen verhindert. Dadurch wird der gesetzgeberischen Grundentscheidung gefolgt und nur in der Ausgestaltung vom Willen des Gesetzgebers abgewichen.
Jedoch ignoriert das BAG die neuere Rechtsprechung des BVerfG.72 Der Richter soll die intendierte Regelungskonzeption auch unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung bringen.73 Demzufolge darf der Richter eine eindeutige Entscheidung des Gesetzgebers weder wegen persönlicher rechtspolitischer Vorstellungen verändern noch durch eine eigene Regelungskonzeption ersetzen, auch wenn ihm diese zweckmäßiger erscheint.74
Das BVerfG spricht sich also deutlich für die subjektive
48 LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 21.02.2014 – 7 Sa 64/13 unter I.1.b.bb.(2)(c); ArbG Braunschweig, BeckRS 2014, 708603 unter II.3.a.bb.(d)(6).
49 BAG, NZA 2011, 905, 907.
50 Näher Röhl/Röhl (Fn. 39), S. 619.
51 Im Kontext von § 14 TzBfG hierzu Frieling, EzA Nr. 77 zu § 14 TzBfG, S. 21, 25.
52 BVerfG, NJW 2012, 669, 671 Rn. 51; vgl. auch LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 21.02.2014 – 7 Sa 64/13 unter I.1.b.bb.(1); Müller/Christensen, Juristische Methodik, Band I11, 2013, Rn. 25; Linsenmaier, in: FS Bepler, 2012, S. 373, 381.
53 § 1 AbS. 1 BeschFG v. 26.04.1985, BGBl. I, 1985, S. 710.
54 BR-Dr. 591/5/00.
55 BR-Dr. 783/1/00, S. 3.
56 Erklärung von Baden-Württemberg im BR-PlPr., 758. Sitzung, 21.12.2000, S. 634C.
57 BR-PlPr., 758. Sitzung, 21.12.2000, S. 620C.
58 BT-Dr. 14/4374, S. 2, 14.
59 BT-Dr. 15/5556, S. 7, 12.
60 Bauer, BB 2001, 2473, 2475; Frieling, EzA Nr. 77 zu § 14 TzBfG, S. 21, 25 f.; Osnabrügge, NZA 2003, 639, 642.
61 BAG, NZA 2011, 905 ff.
62 LAG Baden-Württemberg, AuR 2014, 30 und Urt. v. 21.02.2014 – 7 Sa 64/13 unter I.1.b.bb.(2)(b); ArbG Braunschweig, BeckRS 2014, 708603 unter II.2.a.aa.(3).
63 BAG, NZA 2011, 905, 907, „die Gesetzesgeschichte deutet eher auf ein zeitlich unbeschränktes Verbot der Zuvorbeschäftigung“. Diese Aussage bezeichnet Höpfner, NZA 2011, 893, 897, als bewusste Untertreibung.
64 BAG, NZA 2011, 905, 907, sich berufend auf BVerfGE 62, 1, 45.
65 BAG, NZA 2011, 905, 907, sich berufend auf BVerfG, NVwZ-RR 2002, 117, 118.
66 Vgl. auch BVerfGE 54, 277, 298.
67 S. zum Unterschied der beiden Theorien Röhl/Röhl (Fn. 39), S. 627 ff.
68 BVerfGE 54, 277, 298; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft6, 1991, S. 318.
69 BVerfGE 54, 277, 298; Larenz (Fn. 68), S. 318; ebenfalls der Ansicht, dass das gesetzgeberische Ziel nicht in einem wesentlichem Punkt verfehlt werden darf: BVerfGE 8, 28, 34; 18, 97, 111; 35, 263, 280.
70 BVerfGE 54, 277, 298; Larenz (Fn. 68), S. 318.
71 BVerfGE 54, 277, 298; 62, 1, 45; vgl. auch 1, 299, 312; in BVerfGE 41, 291, 309 äußert sich das BVerfG noch wie folgt: „…die Entstehungsgeschichte hat für die Auslegung einer einzelnen Bestimmung des Grundgesetzes keine ausschlaggebende Bedeutung“.
72 Vgl. Frieling, EzA Nr. 77 zu § 14 TzBfG, S. 21, 27; Höpfner, NZA 2011, 893, 896; a.A.: Löwisch, SAE 2012, 31, 33, der die Entscheidung des BVerfG für überinterpretiert hält.
73 BVerfGE 122, 248, 283; 128, 193, 210; vgl. auch BVerfGE 96, 375, 394 f.
74 BVerfGE 122, 248, 283; 128, 193, 210; vgl. auch BVerfGE 78, 20, 24; 82, 6, 12 f.
Auslegungstheorie aus.75 Sie ist vorzugswürdig, weil das Demokratieprinzip und die Gewaltenbalance des Grundgesetzes, Art. 20 GG, gefährdet sind, wenn der gesetzgeberische Wille ignoriert wird. 76 Wenn Richter losgelöst vom Willen des Gesetzgebers ihrer Ansicht nach vorzugswürdigere Regelungen einführen könnten, würden sie in den verfassungsrechtlichen Kompetenzbereich des Gesetzgebers77 eingreifen und sich vom Normanwender zum Normsetzer aufschwingen.78 Es ist aber die Entscheidung des Gesetzgebers, welcher von mehreren verfassungsrechtlich möglichen Wegen einzuschlagen ist.79 Er ist als einziger demokratisch legitimiert, Gesetze zu ändern.80 Seine Entscheidung haben die Richter wegen ihrer Bindung an Recht und Gesetz zu respektieren.
Der Siebte Senat hat also mit der Auslegung des § 14 II 2 als eingeschränktes Vorbeschäftigungsverbot gegen den Gewaltenteilungsgrundsatz, die Bindung an Recht und Gesetz und das Demokratieprinzip, Art. 20 GG, verstoßen.81
V. Ergebnis der Auslegung
Wortlaut und Telos erlauben beide Auslegungsvarianten. Systematik und Historie sprechen aber für ein unbeschränktes Vorbeschäftigungsverbot und der Wille des Gesetzgebers lässt eine andere Interpretation nicht zu. Damit scheidet auch eine Rechtsfortbildung aus, weil sie nicht gegen den gesetzgeberischen Willen erfolgen darf. Die Auslegung des Siebten Senats verstößt also gegen die gesetzgeberische Entscheidung und hält die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung nicht ein. Sie verstößt folglich gegen die Verfassung.
VI. Verfassungsorientierte und verfassungskonforme Auslegung
Der Siebte Senat argumentiert, dass seine Auslegung verfassungsorientiert sei. Das bedeutet, dass von mehreren möglichen, verfassungskonformen Auslegungen diejenige zu bevorzugen ist, welche die Grundrechte aller Beteiligten am besten in Einklang bringt.82 Die verfassungsorientierte Auslegung ist allerdings im Gegensatz zur verfassungskonformen Auslegung83 keine Vorrangregelung.84 Außerdem kommt wegen des hier eindeutigen Willens des Gesetzgebers nur eine Auslegungsmöglichkeit des § 14 II 2 in Betracht, sodass nicht zwischen mehreren Auslegungsmöglichkeiten die verfassungsorientierte oder verfassungskonforme ausgewählt werden kann.85
E. Vereinbarkeit mit der Verfassung
Umstritten ist, ob die Auslegung des § 14 II 2 als unbeschränktes Vorbeschäftigungsverbot mit der Verfassung vereinbar ist. Bei der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit ist zu beachten, dass der Gesetzgeber mit dem Gesetz nicht die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden haben muss.86 Der Gesetzgeber darf aber die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit nicht überschreiten.87
I. Kein Verstoß gegen Arbeitgebergrundrechte
Ein unbeschränktes Vorbeschäftigungsverbot könnte gegen die Grundrechte des Arbeitgebers verstoßen. In Betracht kommen die Freiheit der Berufsausübung, Art. 12 I GG, und die Vertragsfreiheit als Kernelement der Privatautonomie, Art. 2 I GG.88 Sie umfassen das Recht der Abschlussfreiheit, Arbeitsverhältnisse durch übereinstimmende Willenserklärungen begründen und auch befristen zu können.89 Die Vertragsfreiheit wird in der allgemeinen Handlungsfreiheit, Art. 2 I GG, verankert. Im beruflichen Bereich ist Art. 2 I GG aber gegenüber Art. 12 I GG subsidiär.90 Das Verbot, Arbeitnehmer bei einem vorherigen Arbeitsverhältnis sachgrundlos befristet einzustellen, schränkt die Abschlussfreiheit des Arbeitsgebers ein. Außerdem kann der Arbeitgeber durch die eingeschränkte Befristungsmöglichkeit nur begrenzt auf unsichere und schwankende Auftragslagen eingehen.91 § 14 II 2 greift also auch in seine von Art. 12 I und Art. 2 I GG geschützte, wirtschaftliche Betätigungsfreiheit92 ein. Der Eingriff könnte allerdings durch kollidierendes Verfassungsrecht gerechtfertigt sein.
Dem Grundrecht des Arbeitgebers aus Art. 12 I GG steht der Kündigungsschutz als Bestandschutz gegenüber. Eine sachgrundlose Befristung schränkt nämlich den Kündigungsschutz ein, soweit sie über die Wartezeit des § 1 I KSchG hinausgeht.93 Deshalb bedarf die Befristung auch eines Sachgrundes, um den Arbeitnehmer vor dem grundlosen Verlust des Arbeitsplatzes zu bewahren. Das stellte auch das BAG in einer anderen Entscheidung fest.94 Der durch das KSchG gewährte Bestandschutz wird aus der Berufsfreiheit des Ar-
75 Höpfner, NZA 2011, 893, 896; vgl. auch Rüthers, NJW 2011, 1856, 1858.
76 BVerfGE 122, 248, 282; vgl. auch BVerfGE 128, 193, 209; Lakies, AuR 2011, 190, 192; Höpfner, NZA 2011, 893, 896; Meinel, in: Meinel/Heyn/Herms (Hrsg.), TzBfG4, 2012, § 14 Rn. 197; Krieger, ArbRAktuell 2014, 207.
77 BVerfGE 118, 212, 243; 122, 248, 283; vgl. auch BVerfGE 69, 315, 372.
78 Ständige Rspr., s. nur BVerfGE 9, 268, 279 f.; 20, 162, 219; 96, 375, 394; ebenso Larenz (Fn. 68), S. 426 f.; dem folgend LAG Baden-Württemberg, AuR 2014, 30; ArbG Braunschweig, BeckRS 2014, 708603 unter II.2.a.(3); u.a. Lakies, AuR 2011, 190, 191; Meinel, in: Meinel/Heyn/Herms (Fn. 76), § 14 Rn. 197; Stenslik/Heine, DStR 2011, 2202, 2204 f.; a.A.: Linsenmaier (Fn. 52), S. 373, 385.
79 Meinel, in: Meinel/Heyn/Herms (Fn. 76), § 14 Rn. 197.
80 BVerfGE 122, 248, 282 f.
81 Buntenbach, AiB 2011, 345; Höpfner, NZA 2011, 893, 896; Polzer, EWiR 2011, 610, 611; Stenslik/Heine, DStR 2011, 2202, 2205; Wedel, AuR 2011, 413; a.A.: Bauer, ArbRAktuell 2011, 218; Persch, ZTR 2011, 404, 405; Rudolf, BB 2011, 2808, 2811; Löwisch, SAE 2012, 31, 33; Wank, RdA 2012, 361, 365 sieht in der „Alltagsreparatur“ durch das BAG keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung. Allgemein: Röhl/Röhl (Fn. 39), S. 631, zufolge sei die objektive Theorie schwer mit dem Grundsatz der Gewaltenteilung zu vereinbaren.
82 BAG, NZA 2011, 905, 908 f. Rn. 27 ff.; BAG, NZA 2012, 255, 258.
83 S. dazu BVerfGE 35, 263, 280; 88, 203, 331; Canaris, in: FS Kramer, 2004, S. 141, 153 f.; Höpfner, Die systemkonforme Auslegung, 2008, S. 176.
84 Frieling, EzA Nr. 77 zu § 14 TzBfG, S. 21, 29.
85 So auch LAG Baden-Württemberg, AuR 2014, 30 und Urt. v. 21.02.2014 – 7 Sa 64/13 unter I.1.b.cc.
86 Vgl. Krieger, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.), GG Kommentar13, 2014, Art. 3 Rn. 18.
87 Ebenso ArbG Braunschweig, BeckRS 2014, 708603 unter II.3.b.
88 So BAG, NZA 2011, 905, 910 Rn. 38; Höpfner, NZA 2011, 893, 899; Persch, ZTR 2011, 404, 405.
89 Löwisch, BB 2001, 254; Osnabrügge, NZA 2003, 639, 642; Wank, RdA 2012, 361, 363 f.; Müller-Glöge, in: ErfK (Fn. 9), § 14 Rn. 99.
90 BVerfGE 68, 193, 223 f.; 77, 84, 118; 116, 202, 221; Scholz, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG Kommentar71, 2014, Art. 12 Rn. 122.
91 So auch ArbG Braunschweig, BeckRS 2014, 708603 unter II.3.d.
92 Zur wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit vgl. BVerfGE 97, 169, 176.
93 Höpfner, NZA 2011, 893, 899; Bissels/Haag, ArbRAktuell 2011, 261; Frieling, EzA Nr. 77 zu § 14 TzBfG, S. 21, 30.
94 BAG, NZA 2011, 911, 914.
beitnehmers, Art. 12 I GG, hergeleitet.95 Das BVerfG sieht in dem Kündigungsschutz eine Schutzpflicht des Staates, welche sich aus der Berufsfreiheit und dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 I, 28 I GG) 96 ergibt. Der Kündigungsschutz darf folglich nach dem verfassungsrechtlich gebotenen Untermaßverbot nicht durch Befristungsmöglichkeiten unverhältnismäßig eingeschränkt werden.97 Die grundrechtlich geschützten Interessen des Arbeitgebers aus Art. 12 I GG und der Bestandschutz der Arbeitnehmer – ebenfalls aus Art. 12 I GG – sind im Wege der praktischen Konkordanz bestmöglich in Einklang zu bringen.98
Es wird vertreten, dass ein absolutes Vorbeschäftigungsverbot zur Erreichung des Normwecks nicht erforderlich sei.99 Eine Missbrauchsgefahr bestünde bei einem zeitlichen Abstand von über drei Jahren nicht mehr. Der Eingriff durch § 14 II 2 in die Berufsfreiheit und die Vertragsfreiheit sei folglich unverhältnismäßig und nicht durch den Gesetzeszweck gerechtfertigt.100 Allerdings beachtet diese Ansicht nicht ausreichend, dass dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt, wenn er gegenläufige Grundrechtspositionen in Einklang bringt.101 Es liegt in seiner Verantwortung, die Interessenlage zu bewerten, d.h. die Belange zu gewichten und die Schutzbedürftigkeit zu bestimmen.102 Eine Verletzung grundrechtlicher Schutzpflichten kann nur angenommen werden, wenn eine Grundrechtsposition den Interessen des Vertragspartners so untergeordnet wird, dass in Anbetracht der Bedeutung des betroffenen Grundrechts nicht mehr von einem angemessenen Ausgleich gesprochen werden kann.103
Selbst wenn ein unbeschränktes Vorbeschäftigungsverbot zum Erreichen des Normzwecks nicht erforderlich und rechtspolitisch nicht wünschenswert wäre, liegt es innerhalb des Ermessensspielraum des Gesetzgebers, wie er das Vorbeschäftigungsverbot ausgestaltet. Der Bestandschutz ist der Berufsfreiheit des Arbeitgebers jedenfalls nicht untergeordnet. Dem Arbeitgeber bleibt die Möglichkeit, jeden Arbeitnehmer einmal für zwei Jahre sachgrundlos zu befristen, und innerhalb der Wartezeit des § 1 I KSchG erleichtert zu kündigen. Außerdem kann er weiterhin Arbeitnehmer unbefristet oder mit Sachgrund befristet einstellen. Es wird ihm nur nicht erlaubt, den gleichen Arbeitnehmer erneut sachgrundlos zu befristen. Das ist aber kein unangemessener Ausgleich zwischen den Interessen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Denn für den Arbeitnehmer ist es von großer Bedeutung, einen dauerhaften Arbeitsplatz und damit eine sichere Einkommensquelle zu haben. Er soll nicht durch aneinandergereihte Befristungen lange Zeiträume in Unsicherheit über seine berufliche Existenz verbringen müssen. Der Gesetzgeber hat seinen Gestaltungsspielraum also nicht überschritten und § 14 II 2 verstößt nicht gegen die Rechte des Arbeitgebers aus Art. 12 I GG.104
II. Kein Verstoß gegen Arbeitnehmergrundrechte aus Art. 12 I GG
Teilweise wird vertreten, dass ein absolutes Vorbeschäftigungsverbot gegen die Berufsfreiheit des Arbeitnehmers aus Art. 12 I GG verstoße.105 Arbeitnehmer, die schon früher bei demselben Arbeitgeber angestellt waren, hätten keine Chance auf ein befristetes Arbeitsverhältnis und deshalb wirke die Regelung faktisch einstellungshemmend.106 Außerdem würde solchen Arbeitnehmern die Möglichkeit genommen werden, über ein befristetes Arbeitsverhältnis zu einer Dauerbeschäftigung zu gelangen.
Allerdings wird dabei nicht ausreichend berücksichtigt, dass die Befristung für den Arbeitnehmer keine Freiheitsausübung, sondern eine Freiheitsbeschränkung darstellt.107 Eine sachgrundlose Befristung schränkt den vom BVerfG108 gebilligten Kündigungsschutz ein.109 Damit ist aber der Kündigungsschutz die Ursache für ein strukturelles Einstellungshindernis.110 Die Ausnahme vom Kündigungsschutz durch die Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung hingegen ist einstellungsfördernd.111 Die Einschränkung der Ausnahme ist dann aber nicht die Ursache des strukturellen Einstellungshindernisses. Sie kann zumindest nicht einstellungshemmender sein als der verfassungsrechtlich anerkannte Kündigungsschutz.
Weiterhin ist nicht das Vorbeschäftigungsverbot ausschlaggebend für das Einstellungshemmnis, sondern die Entscheidung des Arbeitgebers, nur befristet einstellen zu wollen. Die Einschränkung der sachgrundlosen Befristung hindert den Arbeitgeber nicht grundsätzlich daran, den Arbeitnehmer einzustellen. Dass sich der Arbeitgeber stets gegen eine Einstellung an sich entscheiden würde, wenn er nicht befristet einstellen kann, unterstellt eine typische Handlungsweise, die aber weder empirisch belegt ist, noch dazu führt, dass das Gesetz verfassungswidrig ist. Die Entscheidung des Arbeitgebers muss nicht vom Gesetzgeber geregelt werden, soweit keine diesbezügliche Schutzpflicht besteht. Der Gesetzgeber könnte einer solchen Schutzpflicht allerdings nur dadurch nachkommen, dass er dem Arbeitgeber verbietet, die „Befristbarkeit“ des Arbeitnehmers als Einstellungskriterium zu berücksichtigen. Er kann sie aber nicht dadurch erfüllen, dass er dem Arbeitnehmer seinen Bestandsschutz nimmt.
95 BVerfGE 84, 133, 146; 97, 169, 175.
96 Vgl. Herzog/Grzeszick, in: Maunz/Dürig (Fn. 90), Art. 20 VIII., Rn. 1 ff.
97 BVerfGE 84, 133, 146 f.; 97, 169, 175; BAG, NJW 1961, 798; BAG, NZA 2011, 911, 914; Lakies, ArbRAktuell 2011, 447, 448.
98 S. allgemein zur praktischen Konkordanz BVerfGE 97, 169, 176.
99 BAG, NZA 2011, 905, 910 Rn. 38; Höpfner, NZA 2011, 893, 899; Persch, ZTR 2011, 404, 405.
100 BAG, NZA 2012, 255, 258; Kuhnke, NJW 2011, 3131; Persch, ZTR 2011, 404, 405; Wank, RdA 2012, 361, 364; Hanau, in: FS Wissmann, 2005, S. 27, 35.
101 Meinel, in: Meinel/Heyn/Herms (Fn. 76), § 14 Rn. 197; so auch LAG Baden-Württemberg, Urt.v. 21.02.2014 – 7 Sa 64/13 unter I.1.b.cc.(3).
102 BVerfG, NZA 2005, 153, 155; vgl. auch BVerfGE 37, 1, 21; 51, 193, 208; 77, 308, 332; 81, 156 189; ArbG Braunschweig, BeckRS 2014, 708603 unter II.3.d.
103 BVerfG, NZA 2005, 153, 155.
104 So auch Heidl, RdA 2009, 297, 298.
105 BAG, NZA 2012, 255; ArbG Braunschweig, BeckRS 2014, 708603, Leitsatz; Kuhnke, NJW 2011, 3131; Persch, ZTR 2011, 405; Wank, RdA 2012, 364; Hanau (Fn. 100), S. 35.
106 Löwisch, BB 2001, 254, 255; ders., SAE 2012, 32; Kuhnke, NJW 2011, 3131; Krois, EWiR 2014, 95, 96; nach anderer Ansicht ist dies nicht empirisch belegt: Lakies, ArbRAktuell 2011, 447, 448.
107 So auch Lakies, ArbRAktuell 2011, 447, 448.
108 BVerfGE 84, 133, 146 f.; 97, 169, 175; so auch BAG, NJW 1961, 798; BAG, NZA 2011, 911, 914 Rn. 22; Lakies, ArbRAktuell 2011, 447, 448.
109 Höpfner, NZA 2011, 893, 899; Bissels/Haag, ArbRAktuell 2011, 261; Frieling, EzA Nr. 77 zu § 14 TzBfG, S. 21, 30.
110 Frieling, EzA Nr. 77 zu § 14 TzBfG, S. 21, 31.
111 Frieling, EzA Nr. 77 zu § 14 TzBfG, S. 21, 31.
Die Berufsfreiheit des Arbeitnehmers aus Art. 12 I GG spricht für ein unbeschränktes Vorbeschäftigungsverbot. Es liegt also kein Eingriff in Art. 12 I GG vor.112
III. Kein Verstoß gegen Arbeitnehmergrundrechte aus Art. 3 I GG
§ 14 II 2 könnte gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 I GG verstoßen, wenn die Norm Gleiches ungleich behandeln würde.113 Arbeitnehmer, die noch nie in einem Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber standen, können im Gegensatz zu Arbeitnehmern, die früher für den Arbeitgeber tätig waren, gem. § 14 II 2 ohne Sachgrund befristet eingestellt werden. Eine Ungleichbehandlung liegt folglich vor.114 Grundsätzlich sind die bereits zuvor beschäftigten Arbeitnehmer aber besser gestellt: Sie müssen unbefristet beschäftigt werden. Die Schlechterstellung, nämlich die Nichteinstellung, ist erstens nur vermutet und erfolgt zweitens durch den Arbeitgeber und nicht durch den Gesetzgeber.
Geht man dennoch von einer Benachteiligung der bereits zuvor beschäftigten Arbeitnehmer aus und sieht man die Arbeitnehmergruppen als vergleichbar an, kann die Ungleichbehandlung nur durch einen hinreichend gewichtigen Grund gerechtfertigt werden.115 Der Prüfungsmaßstab ist nicht abstrakt, sondern anhand der jeweiligen Sach- und Regelungsbereiche zu bestimmen.116 Er reicht von einer bloßen Willkürkontrolle117 bis zu einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung118 (sog. neue Formel).119 Nach der Willkürformel ist jeder sachlich einleuchtende Grund zur Rechtfertigung ausreichend.120 Bei der Verhältnismäßigkeit müssen die Unterschiede oder die Gründe für die Ungleichbehandlung von solcher Art und solchem Gewicht sein, dass sie eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen.121
Auch im Rahmen des Art. 3 I GG kommt dem Gesetzgeber grundsätzlich ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu.122 Zielt die Ungleichbehandlung allerdings auf die Ausübung von Grundrechten ab, verengt sich der Gestaltungsspielraum und eine strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung ist durchzuführen.123 So argumentiert das ArbG Braunschweig, dass der Gesetzgeber seinen Gestaltungsspielraum überschritten habe, weil die Ungleichbehandlung die Arbeitnehmer an der Ausübung ihrer Berufsfreiheit hindere und nicht zur Erreichung des Gesetzeszwecks erforderlich und deshalb unverhältnismäßig sei. Allerdings geht das ArbG Braunschweig von der unzutreffenden Annahme aus, dass die sachgrundlose Befristung die Wahrung der Grundrechte des Arbeitnehmers bezwecke. § 14 II 2 beschränkt den Arbeitnehmer aber nicht in seiner Berufsfreiheit. Es bleibt deshalb bei einem weiten Gestaltungsspielraum. Die gesetzgeberische Entscheidung muss folglich der Willkürkontrolle standhalten und unterliegt nur einer geringen Kontrollintensität.124
Ein sachlicher Grund, der die Ungleichbehandlung rechtfertigt, ist die Schutzwürdigkeit der Arbeitnehmer vor dem Missbrauch durch Kettenverträge und dahinterstehend der Bestandschutz aus Art. 12 I GG. Arbeitnehmer, die erstmalig beschäftigt werden, unterliegen im Gegensatz zu Vorherbeschäftigten nicht der Gefahr von Kettenbefristungen. Eine Überschreitung des Gestaltungsspielraums ist bei der Ungleichbehandlung nicht ersichtlich. Ob die Regelung zwecktauglich ist, liegt im Ermessen des Gesetzgebers und ist unabhängig von der verfassungsrechtlichen Frage des Art. 3 I GG.125 § 14 II 2 verstößt also nicht gegen Art. 3 I GG.126
IV. Ergebnis
Das unbeschränkte Vorbeschäftigungsverbot des § 14 II 2 ist nicht verfassungswidrig.127
F. Fazit
Eine Begrenzung des Vorbeschäftigungsverbots ist angemessen und wünschenswert. Insbesondere bei Arbeitsverhältnissen, die schon viele Jahre zurückliegen, besteht keine Gefahr von Kettenbefristungen. Deshalb soll ein früheres Arbeitsverhältnis auch nicht einem neuen, ohne Sachgrund befristeten Arbeitsverhältnis entgegenstehen. Allerdings müssen dennoch die Grundsätze der Auslegung und das Rechtsstaatsprinzip gewahrt werden. Es ist nicht die Aufgabe der Richter, Gesetzesänderungen durchzuführen. Dementsprechend ist die Entscheidung des BAG aus den Gründen der Gewaltenteilung und der Bindung an Gesetz und Recht, Art. 20 III GG, abzulehnen.
§ 14 II 2, als unbeschränktes Vorbeschäftigungsverbot ausgelegt, verstößt auch nicht gegen die Verfassung. Nur weil eine Regelung rechtspolitisch nicht wünschenswert ist, führt das nicht zu ihrer Verfassungswidrigkeit.
Vielmehr ist an den Gesetzgeber zu appellieren, den Wortlaut des § 14 II 2 durch Ergänzung einer konkreten zeitlichen Einschränkung dahingehend zu ändern, dass weit zurückliegende Anstellungen ein befristetes Arbeitsverhältnis nicht ausschließen. Allen wäre geholfen, wenn der Gesetzgeber endlich eine klare Gesetzeslage im Befristungsrecht schafft. Damit würde er seine Aufgabe als demokratisch legitimierter Gewaltenträger wahrnehmen, Gesetze, die ihr Ziel übererfüllen, zu ändern und nicht abzuwarten, bis die Gerichte sich unberechtigterweise dazu berufen fühlen, in den Kompetenzbereich des Gesetzgebers einzugreifen.
112 Ebenso LAG Baden-Württemberg, AuR 2014, 30 Rn. 3.
113 BVerfGE 3, 58, 135 f.; 103, 310, 318; Heun, in: Dreier (Hrsg.), GG Kommentar, Band I3, 2013, Art. 3 Rn. 20.
114 Löwisch, BB 2001, 254, 255.
115 BVerfGE 96, 315, 325; 100, 138, 174.
116 BVerfGE 132, 179 Rn. 30; 129, 49, 69; 75, 108, 157.
117 BVerfGE 1, 14, 52; 49, 148, 165.
118 BVerfGE 82, 126, 146; 99, 165, 178.
119 BVerfGE 117, 1, 30; 124, 199, 219; 126, 233, 263; Osterloh, in: Sachs, GG Kommentar6, 2011, Art. 3 Rn. 8 ff. und 13 ff.
120 BVerfGE 71, 255, 271; 103, 242, 258; 117, 302, 311.
121 BVerfGE 82, 126, 146; 85, 191, 210.
122 Krieger, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Fn. 86), Art. 3 Rn. 18.
123 BVerfGE 88, 87, 96; 92, 53, 69; vgl. auch 92, 365, 407 f. S. auch Schmidt, in: ErfK (Fn. 9), Art. 3 GG Rn. 32.
124 Vgl. zu diesem Maßstab Schmidt, in: ErfK (Fn. 9), Art. 3 GG Rn. 32; Krieger, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Fn. 86), Art. 3 Rn. 18.
125 ArbG Braunschweig, BeckRS 2014, 708603 unter 3.b; Krieger, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Fn. 86), Art. 3 Rn. 17.
126 Ebenso Heidl, RdA 2009, 297, 298.
127 So auch Meinel, in: Meinel/Heyn/Herms (Fn. 76), § 14 Rn. 197.