by Corinna Coupette*
A. Einleitung
Trotz fehlender ausdrücklicher Normierung im Grundgesetz wird heute von den wenigsten bestritten,1 dass die Vertragsfreiheit als spezieller Fall der Privatautonomie neben den ausdrücklich erwähnten Freiheiten verfassungsrechtlich gewährleistet ist. Ebenso ist weitgehend konsentiert, dass diese grundrechtliche Gewährleistung, die die Entscheidung für eine Grundordnung der Privatautonomie impliziert, notwendig auch die Privatrechtsordnung umfassen muss, soweit diese die Privatautonomie erst ermöglicht.2
Dennoch wird in der Literatur kontrovers nicht nur über die grundrechtliche Verankerung der Vertragsfreiheit,3 sondern auch über deren Schutzgut und Gewährleistungsfunktionen diskutiert, wozu nicht zuletzt die jüngere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts einen Beitrag geleistet hat: Während die viel beachtete Bürgschaftsentscheidung4 den in der Handelsvertreterentscheidung5 begonnenen Trend zu einem materialen Verständnis von Vertragsfreiheit noch fortsetzte, scheint die Entscheidung zum RVG6 einen Bruch mit dieser Entwicklung zugunsten eines formalen Verständnisses von Vertragsfreiheit darzustellen.7 Auch stellte das BVerfG in der Bürgschaftsentscheidung zwar die Ausgestaltungsbedürftigkeit der Vertragsfreiheit und die Notwendigkeit sie sichernder Institute heraus8 und schien sich damit das noch in Art. 152 WRV gesetzlich zum Ausdruck gebrachte Verständnis von Vertragsfreiheit als Institutsgarantie zu eigen zu machen, hielt aber an der abwehrrechtlichen Dogmatik von Eingriff und Rechtfertigung in den Folgeentscheidungen weitgehend fest.9
Ausgangspunkt der Meinungsverschiedenheiten in Literatur und Rechtsprechung scheint dabei die unterschiedliche Beantwortung der Frage nach der Herkunft der Vertragsfreiheit zu sein, an die sich die Frage nach der gesetzgeberischen Umsetzung der Grundrechtsgewährleistung unmittelbar anschließt. Im Zentrum der Problematik beider Fragen steht das Schutzgut der Vertragsfreiheit, das im Vergleich zu anderen Grundfreiheiten zahlreiche Besonderheiten aufweist. Durch dessen Analyse (sogleich B.) lassen sich Antworten auf die obigen Fragen finden, die zugleich Aufschluss über die wichtigste(n) Gewährleistungsfunktion(en) der Vertragsfreiheit und jenes Gewährleistungsverständnis geben, das ihr am umfassendsten gerecht wird (unten C.).
B. Das Schutzgut der Vertragsfreiheit
Unter Vertragsfreiheit wird gemeinhin die Kompetenz der einzelnen Rechtssubjekte verstanden, ihre privaten Lebensverhältnisse durch Rechtsbeziehungen einverständlich zu gestalten.10 Als ihre Wirkrichtungen lassen sich in weitgehendem Konsens Abschluss-, Inhalts-, Form-11 und Endigungsfreiheit bezeichnen, die in der Literatur teils in Gruppen zusammengefasst,12 teils noch weiter aufgegliedert werden.13
Streit entzündet sich allerdings an der viel grundlegenderen Frage, ob es sich bei der Vertragsfreiheit um eine apriorische Freiheit handelt, die vom Gesetzgeber lediglich anerkannt wird,14 oder um eine rechtlich konstituierte und in der Folge vollkommen rechtsabhängige Freiheit.15
I. Vertragsfreiheit als apriorische Freiheit?
Zunächst kann kaum Zweifel daran bestehen, dass es dem Einzelnen auch dann freisteht, mit einem anderen in vertragsartiger Form übereinzukommen, wenn die Rechtsordnung der entstehenden Vereinbarung nicht mit Verbindlichkeit und Sanktion zu Seite steht.16 Weitgehend unbestritten ist auch, dass die grundrechtliche Gewährleistung der Vertragsfreiheit bei ihrer Realisierung auf das einfache Recht, namentlich das Zivilrecht, angewiesen ist und sich somit von anderen Emanationen der Handlungsfreiheit unterscheidet, denen unstreitig das Attribut „natürlich“ zugeschrieben wird.17
Fraglich ist allerdings, ob die Rechtsordnung die Verbindlichkeit der rechtsunabhängigen Individualabreden lediglich feststellt, gewissermaßen „anerkennt“,18 oder aber einen Vertrag, der ohne Rechtsordnung nicht gedacht werden kann, erst durch Schaffung von Verbindlichkeit und Anknüpfung von Sanktionen konstituiert.19
Ersteres wird vielfach von denjenigen Stimmen in der Literatur vertreten, die die abwehrrechtliche Dogmatik auch für die Vertragsfreiheit fruchtbar machen bzw. erhalten wollen.
* Die Autorin ist Studentin an der Bucerius Law School, Hamburg.
1 So aber scheinbar Nierhaus, AöR 1991, 72, 79.
2 Zusammenfassend dazu Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, 2005, S. 165 f.
3 Die Auffassungen gehen darüber auseinander, ob die Vertragsfreiheit als unbenanntes Freiheitsrecht ausschließlich über Art. 2 I GG oder aber je nach konkreter Situation über andere spezifisch im Verfassungswortlaut verbürgte Grundrechte wie z.B. die Berufsfreiheit, Art. 12 GG, oder die Vereinigungsfreiheit, Art. 9 GG, und allenfalls hilfsweise über Art. 2 I GG als Auffanggrundrecht geschützt ist. Siehe hierzu Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, 1999, S. 53 ff. m.w.N.
4 BVerfGE 89, 214.
5 BVerfGE 81, 242.
6 BVerfGE 118, 1.
7 Siehe die Kritik im Sondervotum Gaier, BVerfGE 118, 1, 28ff.
8 BVerfGE 89, 214, 231 f.
9 Siehe nur BVerfGE 116, 202.
10 Statt vieler Stadler, in: Jauernig, BGB13, 2009, § 311 Rn. 3, sowie Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, S. 55; Weller, Die Vertragstreue, 2009, S. 154 f. m.w.N.
11 Die Formfreiheit wird zumeist stillschweigend der Vertragsfreiheit als solche unterstellt oder aber neben ihr als weitere Grundlage rechtsgeschäftlicher Verhältnisse genannt (so z.B. Stadler, in: Jauernig [Fn. 10], § 311 Rn. 7); eine umfassende Begründung versucht indes Heiss, Formmängel und ihre Sanktionen, 1999, S. 44 ff.
12 So unterscheidet z.B. Heinrich (Fn. 10), auf S. 55 ff. nur Abschluss-, Inhalts- und Formfreiheit.
13 Siehe nur Weller (Fn. 10), S. 155 f., der die Abschlussfreiheit in Partnerwahlfreiheit und Abschlussfreiheit i.e.S. unterteilt.
14 Statt vieler Heinrich (Fn. 10), S. 67 mit voriger Herleitung; ähnlich Lindner, Theorie der Grundrechtsdogmatik, 2005, S. 298.
15 Siehe nur Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, 2000, S. 131 ff.; Bumke, Ausgestaltung von Grundrechten, 2009, S. 17.
16 So auch Lindner (Fn. 14), S. 296 ff.
17 Siehe nur Cornils (Fn. 2), S. 197.
18 Statt vieler Cornils (Fn. 2), S. 206 f.; zunächst scheinbar auch Heinrich (Fn. 10), S. 67, anders allerdings S. 104: „Es gibt … keine (in diesem Sinne) natürliche Freiheit zum Vertragsschluss…“ – hier scheinen Verbindlichkeitsanerkennung und Verbindlichkeitsschaffung inhaltlich gleichgesetzt zu werden.
19 So im Allgemeinen die Vertreter der Ausgestaltungslehren, pars pro toto Gellermann, (Fn. 15), S. 131 ff.
Ihnen allen liegt die Annahme zugrunde, dass zwischen einer vorstaatlichen, natürlichen Vertragsfreiheit und der im Staat gewährleisteten, gesetzlichen Vertragsfreiheit eine Trennung mindestens möglich, wenn nicht gar notwendig ist.20 Die Ausübung der Vertragsfreiheit finde dabei zunächst unabhängig von einer sie etwaig anerkennenden Rechtsordnung als Ausdruck der Selbstbestimmung statt;21 was zwischen ihnen Recht sein solle, könnten die Parteien unabhängig vom Gesetzgeber festlegen, der im nachfolgenden Schritt den Vertrag anerkenne.22 Zur als natürlich angesehenen Freiheit zu Versprechen und Bindung trete so die mit Sanktionen verbundene staatliche Anerkennungsleistung, deren Verweigerung je nach Konstruktion als Eingriff oder Leistungsverweigerung angesehen wird. Die grundrechtliche Gewährleistung der Vertragsfreiheit habe einen unabhängig vom einfachen Recht gültigen Schutzbereich, dem „eine ,Idee‘, ein ,Prinzip‘ der Vertragsfreiheit“23 zugrunde liege, das Ergebnis eines historischen Prozesses der Rechtsentwicklung sei.
Diese weitverbreitete Konzeption erscheint sowohl hinsichtlich ihrer soeben erläuterten Grundannahme als auch hinsichtlich der daraus gezogenen Konsequenzen bedenklich.
Zunächst ist die Annahme einer „natürlichen“ Vertragsfreiheit, die ein primär abwehrrechtliches Schutzgut schützt, keinesfalls selbstverständlich.24 Zukunftsgerichtete Absprachen und Übereinkünfte zwischen einzelnen Individuen sind zwar grundsätzlich möglich, allerdings erscheint der dogmatische Weg zu deren rechtsordnungsunabhängiger Verbindlichkeit bei näherer Betrachtung nicht so einfach, wie er von den Verfechtern einer „natürlichen“ Vertragsfreiheit oft dargestellt wird: Versteht man den Menschen im vorstaatlichen Zustand als autonom,25 also selbstgesetzgebend, so hat er zwar die Möglichkeit, auf seine umfassende Freiheit für den gegenwärtigen Moment zu verzichten und die Erfüllung einer vertragsähnlichen Abmachung in der Zukunft zu versprechen; er hat aber gerade aufgrund seiner vollkommenen Autonomie genauso die Möglichkeit, sich von diesem Versprechen jederzeit wieder zu lösen, die selbstgesetzten Gesetze vollkommen zu verwerfen oder durch neue zu ersetzen. Er ist im vorstaatlichen Zustand durch seine Autonomie nicht bindungs- und damit nicht verbindlichkeitsfähig.26
Nun könnte man einwenden, auf die Verbindlichkeit des rechtsunabhängigen Konsenses komme es mit Blick auf die Vorstaatlichkeit der Vertragsfreiheit nicht an, vielmehr sei es der tatsächliche Akt der Übereinkunft, das Finden des Konsenses, das als natürliches Phänomen durch die Vertragsfreiheit grundrechtlichem Schutz unterstellt würde.27 Aber da grundsätzlich jedes selbstbestimmte Verhalten bereits unter die durch Art. 2 I GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit fällt, bedarf es zum Schutz einer solchen Handlung keiner spezifischen Grundrechtsgewährleistung. Es ist vielmehr gerade die Verbindlichkeit der Ergebnisse von Übereinkunftshandlungen, die das Besondere des Schutzgegenstandes der Vertragsfreiheit ausmacht. Diese aber kann vom Menschen als autonomes Individuum – sofern seine Autonomie wörtlich genommen und strikt zu Ende gedacht wird – ohne eine entsprechende rechtliche Ordnung nicht verwirklicht werden.28
II. Leitlinien der Ausgestaltung eines rechtlich konstituierten Schutzgutes
Folgt man den oben angestellten Erwägungen, muss das Schutzgut der Vertragsfreiheit rechtlich konstituiert sein. Es ist der durch die Rechtsordnung erst geschaffene, rechtsverbindliche Vertrag,29 dessen Abschluss und inhaltliche Gestaltung im Zentrum der Grundrechtsgewährleistung der Vertragsfreiheit stehen. So bewegt sich aber die Vertragsfreiheit des Einzelnen von vornherein nur im Rahmen der vom Gesetzgeber abgesteckten Grenzen, eine Unterscheidung zwischen Ausgestaltungs- und Eingriffsgesetzgebung30 ist unmöglich: Jedes Gesetz trägt mit zur Formung des grundrechtlichen Schutzgutes bei und ist kein Eingriffsgesetz,sondern nicht verfassungsgemäß, wenn es ohne tragfähige Begründung von den verfassungsimmanenten Leitlinien zur Ausgestaltung der Vertragsfreiheit abweicht.31
Dennoch machen Gegner der Ausgestaltungsdogmatik an dieser Stelle zu Recht auf die Gefahr einer willkürlichen, weil losgelöst von den Grundrechten und den daraus ableitbaren Prinzipien vonstattengehenden Privatrechtsgesetzgebung als „Ausgestaltung“ der Vertragsfreiheit aufmerksam.32 Statt auf abwehrrechtlicher Dogmatik zu beharren, für welche das Problem der Grundrechtsbindung des Ausgestaltungsgesetzgebers in dieser Schärfe nicht zu Tage tritt, gilt es also nun, sich der Herausforderung zu stellen und den Versuch einer systematischen Begründung und Konkretisierung der Grundrechtsbindung des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung der Vertragsfreiheit zu unternehmen.33
Ziel ist, verfassungsimmanente Leitlinien aufzuzeigen, nach denen der Gesetzgeber auf zwei Ausgestaltungsebenen die Vertragsfreiheit formt: Auf der ersten entscheidet der Gesetzgeber über die Grundtatbestände, denen er regelmäßig vertragsfreiheitlichen Schutz gewähren möchte. Auf einer zweiten Ausgestaltungsebene befasst er sich mit den definitorischen Kriterien der Ausnahmetatbestände, bei deren Einschlägigkeit er den grundrechtlichen Schutz versagen möchte.
1. Schaffung von Rechtsverbindlichkeit als Kompensation
Der erste Grundsatz auf der oberen Ausgestaltungsebene ergibt sich aus einem Vergleich von vorstaatlichem und staat-
20 So besonders deutlich Cornils (Fn. 2), wenn er den Vertretern der Ausgestaltungsdogmatik vorhält, ihrer Theorie liege „ein tiefgreifendes Mißverständnis vom Verhältnis des Grundrechts der Vertragsfreiheit zu der wirklich existierenden, durch den Gesetzgeber in der Tat (mit) konstituierten Vertragsfreiheit zugrunde“.
21 Siehe nur Cornils (Fn. 2), S. 189, 193.
22 Vgl. Heinrich (Fn. 10), S. 66, prägnant S. 104.
23 Cornils (Fn. 2), S. 195.
24 Vgl. Bumke (Fn. 15), S. 21 ff.
25 Und die Autonomie wird gerade von den Vertretern der Abwehrrechtsdogmatik besonders herausgekehrt! Siehe nur Cornils (Fn. 2), S. 199.
26 A.A. Canaris, AcP 2000, 273, 279 m.w.N., der mit Privatautonomie gerade die Fähigkeit zur Ingeltungssetzung von Rechtsfolgen verbunden sieht, die notwendige Bindungswirkung dabei aber vom Prinzip der Selbstverantwortung ableitet.
27 Diejenigen, die die Vertragsfreiheit primär als Eingriffsabwehrrecht begreifen, sehen sich auf diesen Einwand freilich nicht angewiesen, nehmen sie doch mit einem natürlichen Schutzgut der Vertragsfreiheit zugleich die Verbindlichkeitsfähigkeit des autonomen (!) Menschen im Naturzustand an – Cornils (Fn. 2) spricht auf S. 196 in diesem Kontext von der „im Kern der Verfassungsgewährleistung stehenden ,natürlichen‘ Freiheit zum Versprechen, zur Bindung“.
28 Ähnlich Bumke (Fn. 15), S. 21 ff.; Gellermann (Fn. 15), S. 137; im Ergebnis so auch Heinrich, (Fn. 10), S. 104.
29 Vgl. Gellermann (Fn. 15), S. 137, wie auch Bumke (Fn. 15), S. 41.
30 So vorgeschlagen von Cornils (Fn. 2), S. 170 f.
31 Plastisch das weit verbreitete Beispiel einer drastischen Veränderung der Grenzen der Geschäftsfähigkeit, pars pro toto Bumke (Fn. 15), S. 60.
32 Siehe nur Cornils (Fn. 2, S. 191.
33 So auch Bumke (Fn. 15), S. 49.
lichem Zustand: Wenn es den Individuen im vorstaatlichen Zustand auch unmöglich ist, Verträge im Sinne verbindlicher Leistungsversprechen für die Zukunft zu schließen, so haben sie doch die Möglichkeit, durch Selbstjustiz eigenständig die Durchsetzung ihrer Interessen herbeizuführen. Gerade diese Möglichkeit ist ihnen im gesetzlich geordneten Zustand hingegen regelmäßig nicht gegeben; das aus der verfassungsmäßigen Ordnung fließende Verbot der Selbstjustiz stellt mithin regelmäßig eine Begrenzung34 der allgemeinen Handlungsfreiheit aller Rechtssubjekte dar.
Diese Begrenzung der allgemeinen Handlungsfreiheit bedarf der Kompensation.35 Eine solche liegt im allgemeinen Justizgewährungsanspruch und dient der Wiederherstellung der Individualautonomie im Zustand rechtlicher Ordnung. Sie kann nur Erfolg haben und die Begrenzung der allgemeinen Handlungsfreiheit legitimieren, wenn sie grundsätzlich umfassend erfolgt, d.h. regelmäßig diejenigen Ziele als schutzwürdig anerkennt, die die Individuen im Zustand umfassender Freiheit unter Verwirklichung ihrer Autonomie im Wege der Selbstjustiz durchzusetzen bereit wären. Hierunter fällt auch der im Wege der Individualabrede vereinbarte Leistungsaustausch,36 dessen Achtung als schutzwürdig nicht mit der Anerkennung, sondern gerade mit der gesetzlichen Schaffung von Verbindlichkeit zum Ausdruck gebracht wird.
Als erster Grundsatz für die Ausgestaltung der Vertragsfreiheit durch den Gesetzgeber ergibt sich folglich ein eindeutiges Regel-Ausnahme-Verhältnis: Da dem Einzelnen in der Regel die Selbstjustiz verwehrt ist,37 muss diese Einschränkung seiner allgemeinen Handlungsfreiheit in der Regel kompensiert werden. Der Gesetzgeber muss bei Ausgestaltung der Vertragsfreiheit Normen schaffen, die in der Regel aus unverbindlichen Individualabreden Verträge machen. Nur in Ausnahmefällen und mit entsprechender Begründung steht es dem Gesetzgeber offen, typisierte Fallgestaltungen von Individualabreden qua Gesetz vom Verbindlichkeitsschutz durch die Vertragsfreiheit auszunehmen.
2. Verbindlichkeitserhalt als Stabilisierung
Geht man vom Regelfall der Verbindlichkeitsgewährung durch den ausgestaltenden Gesetzgeber aus, so stellt sich die Frage nach dem Schicksal der Vertragsverhältnisse, sollten sich jene Bedingungen, welche die Parteien zur Grundlage ihrer Übereinkunft gemacht hatten oder welche sie persönlich betreffen, vor oder während der Vertragsabwicklung ändern oder bisher unbekannte Umstände zutage treten. Auch hier lässt sich aus Erwägungen ähnlich den obigen ein vom Gesetzgeber zu gewährleistender Regel-Grundsatz auf erster Ausgestaltungsebene aufstellen, dem in diesem Fall drei Ausnahmen gegenüberstehen.
Da es, wie oben gesehen, dem Einzelnen im vorstaatlichen Zustand freisteht, sich jederzeit wieder von eingegangenen Bindungen zu lösen und er seine Interessen im Falle einer derartigen Entscheidung seines Vertragspartners allenfalls im Wege der mit hohem Risiko verbundenen Selbstjustiz durchsetzen könnte, hat er keinerlei Veranlassung, auf den Erhalt der ihm versprochenen Gegenleistung zu vertrauen. Diesen Unwägbarkeiten wirkt die Verbindlichkeitsherstellung durch den Staat entgegen: Indem für den Fall des Vertragsbruches Sanktionen in Aussicht gestellt werden, wächst mit der eigenen Hemmschwelle auch die Hemmschwelle des Gegenübers, von der Erfüllung eingegangener Verpflichtungen abzusehen. Die staatliche Sanktionierung wirkt also der Gefahr der willkürlichen Nichtleistung entgegen, die Hauptgrund der individuellen Unsicherheit im vorstaatlichen Zustand ist. Durch Beseitigung dieser Unsicherheit gibt der Gesetzgeber dem Einzelnen die Möglichkeit, auch rational schutzwürdiges Vertrauen in den Erhalt einer vertraglich zugesicherten Gegenleistung zu entwickeln.
Durch Schaffung dieses Vertrauenstatbestandes38 verpflichtet sich der Gesetzgeber zu einer Ausgestaltung der Privatrechtsnormen dergestalt, dass einmal unter den Schutz der Vertragsfreiheit gestellte Abmachungen regelmäßig ihre Verbindlichkeit auch bis zum Ende ihrer Abwicklung inhaltlich unverändert beibehalten. Nur in Ausnahmefällen darf der Gesetzgeber einer Partei ermöglichen, die andere Partei zur inhaltlichen Anpassung der getroffenen Abmachung zu verpflichten, sich ex nunc aus der eingegangenen Verpflichtung zu lösen oder gar ex tunc das ganze Vertragsverhältnis zu beseitigen.39 Allein wenn diese drei Änderungsmöglichkeiten Rechtsfolgen von Ausnahmetatbeständen darstellen, wird die oben erläuterte Kompensation des Selbstjustizverbotes werthaltig.
3. Zwischenergebnis
Durch nähere Betrachtung des Verhältnisses von Individuum und individueller Vertragsfreiheit treten auf der ersten Ausgestaltungsebene folglich zwei Grundsätze in Form von Regel-Ausnahme-Verhältnissen zutage:
Aus dem Kompensationsgedanken: Verbindlichkeitsgewähr ist Regel, ihre Versagung als Ausnahme begründungsbedürftig; undaus dem Vertrauensschutzgedanken: Beibehaltung der Verbindlichkeit ist Regel, Erlaubnis einseitiger Änderung, Beendigung oder Beseitigung als Ausnahme begründungsbedürftig.
Eine weitere Konkretisierung der verfassungsrechtlichen Bindung des Ausgestaltungsgesetzgebers ermöglicht im nächsten Schritt eine Untersuchung des Verhältnisses der Vertragsfreiheiten mehrerer Individuen zueinander. Diese Untersuchung legt Besonderheiten des Schutzgegenstandes der Vertragsfreiheit offen, die der Gesetzgeber auf der zweiten Ausgestaltungsebene, bei der Festlegung von Ausnahmetatbeständen, zu berücksichtigen angehalten ist.
III. Weitere Besonderheiten des Schutzgutes
Bereits der Dissens um die Herkunft der Vertragsfreiheit lässt vermuten, dass diese sich auch an weiteren Stellen von den herkömmlichen Freiheitsrechten unterscheidet. Diese Vermutung wird Gewissheit, wenn man die Grundrechtsgewährleistung des Einzelnen von einem überindividuellen Standpunkt aus betrachtet.
34 Begrenzung hier verstanden entweder als Eingriff oder als Ausschluss aus dem Schutzbereich.
35 So besonders klar Lindner (Fn. 14), S. 298-301, 336 (trotz anderer Prämissen, s. S. 389); ferner Weller (Fn. 10), S. 173 f.
36 Dieser schließt auch Versprechen zur einseitigen Leistungsgewährung ein.
37 Beispiele für erlaubte Selbstjustiz sind §§ 562 b, 859, 860 BGB.
38 Dieser Vertrauenstatbestand ist wohl auch Schutzgut dessen, was viele Autoren als Grundsatz des Verkehrs- und Vertrauensschutzes bezeichnen: Siehe nur Bumke (Fn. 15), S. 58, 65 ff.; krit. zur synonymen und gemeinsamen Verwendung beider Termini Lobinger, Rechtsgeschäftliche Verpflichtung und autonome Bindung, 1999, S. 52 f.
39 Dies betrifft nur das einseitige Änderungsverlangen – eine einvernehmliche Regelung zwischen den Parteien, die das Schicksal des Vertragsverhältnis betrifft (z.B. ein Aufhebungsvertrag), muss hingegen als Verwirklichung der Vertragsfreiheit beider Parteien aufgrund des Kompensationsgedankens in der Regel Anerkennung finden.
1. Die dialogische Natur der Vertragsfreiheit40
Die Vertragsfreiheit dient zu einem wesentlichen Teil der Verwirklichung der Selbstbestimmung der Person.41 Daraus ergibt sich zugleich, dass nur Individualabreden, die tatsächlich Ausdruck individueller Selbstbestimmung sind, des Schutzes durch die Grundrechtsgewährleistung der Vertragsfreiheit bedürfen. Im Gegensatz dazu müssen Abreden, die nicht von Selbstbestimmung getragen sind, vom Schutz der Vertragsfreiheit ausgenommen sein, bewirken sie doch nicht mehr als die Verfestigung eines Zustandes der Unfreiheit beim betroffenen Individuum. Hier ist es also Aufgabe des Ausgestaltungsgesetzgebers, Normen zu schaffen, die gewährleisten, dass nur diejenigen Abmachungen als Verträge in den Genuss grundrechtlichen Schutzes kommen, die Ausdruck von Selbstbestimmung sind.
Nun setzt allerdings – und an dieser Stelle unterscheidet sich das Grundrecht der Vertragsfreiheit wesentlich von anderen Freiheitsrechten – bereits das Schutzgut der Vertragsfreiheit, der selbstbestimmt geschlossene Vertrag, die Existenz mindestens zweier Vertragsparteien als konstitutiv voraus.42 Beide Parteien43 versuchen im Anbahnungsstadium, die ihnen eigenen Interessen möglichst umfassend im Vertrag zu verankern. Im Idealfall ist die resultierende Vertragsvereinbarung ein harmonischer Ausgleich widerstreitender, vielleicht gar sich von Natur aus ergänzender Interessen – Vertragsfreiheit als dialogische Selbstbestimmung. Auch im Regelfall – wenn disharmonierende Interessen im Raum stehen, die Verhandlungsstärke beider Parteien aber annähernd vergleichbar ist – bildet die aus den Verhandlungen hervorgehende Abmachung zumindest einen Teil der Interessen beider Seiten ab, sodass ein Vertrag immerhin die konsensuale Verwirklichung der Selbstbestimmung beider Parteien darstellt.44
Wenn solche Vereinbarungen bisweilen für den objektiven Betrachter auch als nachteilig für eine Partei erscheinen mögen, so kann es weder Aufgabe des Gesetzgebers sein, diesen die Verbindlichkeit zu versagen, noch, den Inhalt entsprechend seinen Vorstellungen eines „ausgeglichenen“ Vertrages anzupassen: Ersteres bedeutete zugleich einen Nachteil für die vermeintlich benachteiligte Partei, die mit dem infrage stehenden Vertrag immer noch einen größeren Teil ihrer Interessen verwirklichen kann als dies ohne dessen Existenz der Fall wäre.45 Letzteres stellte eine Missachtung des interparteilichen Selbstbestimmungsmechanismus zugunsten der hypothetischen Zielsetzung einer Vertragspartei und einer den Kontrahierenden aufgezwungenen, inhaltsorientierten Gerechtigkeitsvorstellung dar.
Fraglich ist allerdings, wie der Ausgestaltungsgesetzgeber mit Fällen umzugehen hat, in denen eine Abmachung mangels Selbstbestimmung einer Partei nur oder fast ausschließlich die Interessen des Vertragspartners zum Ausdruck bringt – denn dieser Vertragspartner übte schließlich gerade die Selbstbestimmung aus, die im Regelfall dem grundrechtlichen Schutz der Vertragsfreiheit unterstellt ist. Da die Nichtverschaffung bzw. Aberkennung von Verbindlichkeit die Ausnahme zur Regel der Verbindlichkeitsverschaffung und ‑erhaltung darstellen muss, gilt hierbei zunächst eine Vermutung zugunsten des Selbstbestimmungsgehaltes der infrage stehenden Abreden.
Es ist also nach Kriterien gefragt, bei deren Einschlägigkeit diese Selbstbestimmungsvermutung als widerlegt angesehen werden kann, welche der Ausgestaltungsgesetzgeber bei der Ausgestaltung der Ausnahmetatbestände zu berücksichtigen hat. Die Suche nach diesen wird im Folgenden exemplarisch nur auf den Mangel an Selbstbestimmung bei Individuen bezogen, die die gesamte Privatrechtsordnung generell als selbstbestimmungsfähig ansieht.46 Zur systematischen Unterfütterung der angestellten Überlegungen ist allerdings zuvor die Auseinandersetzung mit der Differenzierung zwischen formaler und materialer Vertragsfreiheit hilfreich.
2. Formale und materiale Vertragsfreiheit47
Grundsätzlich steht es jedem Grundrechtsträger frei, seine Rechtsbeziehungen nach seinem Willen zu gestalten. Wie oben dargelegt wird dabei vermutet, dass eine Rechtsbeziehung Ergebnis der selbstbestimmten Gestaltung durch die einbezogenen Parteien ist, wobei die Vermutung der selbstbestimmten Gestaltung die weitgehende Abwesenheit von selbstbestimmungsbeeinträchtigenden Umständen bei Vertragsschluss einschließt. Inwiefern das Vertragsschlussverhalten der Parteien in einer konkreten Situation tatsächlich selbstbestimmt war, bleibt beim eben geschilderten formalen Verständnis von Vertragsfreiheit außer Acht.48 Formale Vertragsfreiheit meint also die rechtliche Freiheit zum Abschluss und zur inhaltlichen Gestaltung von Verträgen.49 Demgegenüber nimmt ein materiales Verständnis von Vertragsfreiheit in den Blick, inwiefern die Betroffenen bei der Bildung der dem Vertragsschluss zugrunde liegenden Willensentscheidungen tatsächlich frei waren;50 materiale Vertragsfreiheit meint also die tatsächliche Abwesenheit von selbstbestimmungsbeeinträchtigenden Faktoren in der Willensbildung der Kontrahierenden bei Vertragsschluss.
Diese beiden „Gattungen“ der Vertragsfreiheit sind jedoch keinesfalls immer gleich stark ausgeprägt. Vielmehr kann es vorkommen, dass die materiale Vertragsfreiheit einer Partei hinter ihrer formalen zurückbleibt, was wiederum mit der dialogischen Natur dieser Grundrechtsverbürgung zusammenhängt: Der Gesetzgeber verleiht zunächst allen Vertragsparteien die gleiche formale Freiheit zu Vertragsschluss und
40 Der Begriff findet sich auch bei Quast, Rechtskräftiger Titel des Zedenten und Schutz des Schuldners, 2009, S. 74 (dortige Fn. 204). Ähnlich auch Cornils (Fn. 2), S. 201, der im Kontext der Vertragsfreiheit von „dialogische[r] Selbstbestimmung“ spricht.
41 Canaris, AcP 2000, 277.
42 Eine Abmachung mit sich selbst bedarf allein schon deswegen keines Schutzes durch die Vertragsfreiheit, da die Umsetzung und Abwicklung ausschließlich in den Händen des mit sich selbst Kontrahierenden liegt, hier genügt zum Schutz Art. 2 I GG.
43 Dem Folgenden ist der Einfachheit halber ein Zweipersonenverhältnis zugrunde gelegt.
44 Einprägsam hierzu Cornils (Fn. 2), S. 170 m.w.N., wo es in Fn. 30 heißt: „Vertragsfreiheit bedeutet nie Selbstbestimmung als ,Alleinbestimmung‘, sondern immer die Freiheit zur ,Selbstregelung im Konsens der Beteiligten‘“; siehe aber auch Heinrich (Fn. 10), S. 54.
45 Andere Möglichkeiten der Interessenrealisierung, etwa Verträge mit anderen Vertragspartnern, sind zum betroffenen Zeitpunkt rein hypothetisch und müssen daher außer Acht bleiben.
46 Als – kritisch zu hinterfragender – Ausgangspunkt für eine Auseinandersetzung mit den Regelungen zur Geschäftsfähigkeit bietet sich an Cornils (Fn. 2), S. 210 ff.
47 Zum Teil wird in der Literatur statt von „formaler“ von „formeller“ und statt von „materialer“ von „materieller“ Vertragsfreiheit gesprochen; die hier gewählte Terminologie scheint jedoch herrschend, vgl. Canaris, AcP 2000, 279; Heinrich (Fn. 10), S. 496; Cornils (Fn. 2), S. 202, wobei dieser zum Teil wechselnde Termini verwendet.
48 Insofern warf das BVerfG dem BGH in der Bürgschaftsentscheidung ein formales Verständnis von Vertragsfreiheit vor, vgl. BVerfGE 89, 214, 234.
49 Vgl. Canaris, AcP 2000, 277.
50 Vgl. Canaris, AcP 2000, 277.
Vertragsgestaltung.51 Er ermöglicht ihnen, ihre Interessen im Wege der dialogischen Selbstbestimmung zum Ausgleich zu bringen und zwingt eine Partei damit zugleich zur Konfrontation mit der Selbstbestimmung ihres Gegenübers. Im Einzelfall jedoch kann die gleiche formale Vertragsfreiheit beider Parteien bewirken, dass die materiale Vertragsfreiheit einer Partei von derjenigen der anderen Partei erstickt wird und die Selbstbestimmung der einen Partei zur Fremdbestimmung der anderen führt.
IV. Schlussfolgerungen für den Ausgestaltungsgesetzgeber
Was bedeuten diese Ausführungen allerdings nun für den konkreten Auftrag des Gesetzgebers mit Blick auf die Ausgestaltung der Ausnahmetatbestände?
Die dialogische Natur der Vertragsfreiheit, ihre Multipolarität, stellt den Ausgestaltungsgesetzgeber vor ein Problem praktischer Konkordanz.52 Nicht nur stehen sich im Vertragsschlussprozess die Vertragsfreiheiten mindestens zweier Individuen gegenüber, vielmehr besteht inter partes eine permanente Spannung zwischen der Verwirklichung formaler und jener materialer Vertragsfreiheit.53 In der Regel hat der Gesetzgeber der formalen Vertragsfreiheit den Vorrang zu gewähren und die materiale Einigung den mehr oder minder selbstbestimmt agierenden Parteien zu überlassen.54 Wo es den Vertragsparteien mangels vergleichbarer Verhandlungsstärke allerdings gänzlich unmöglich ist, die Spannung zwischen formaler und materialer Vertragsfreiheit im Sinne der gemeinsamen Autonomieverwirklichung aufzulösen, hat der Ausgestaltungsgesetzgeber darauf mit der Nichtverschaffung der Vertragsverbindlichkeit zu reagieren und der materialen Vertragsfreiheit der unterlegenen Partei das größere Gewicht zu geben.
Diese Schutzbereichsbeschränkung für beide Parteien lässt sich dogmatisch darüber erreichen, dass die Selbstbestimmungsvermutung, die im Grundsatz für jeden Vertrag gilt, in Fallkonstellationen, in denen der begründete Verdacht besteht, dass die materiale Vertragsfreiheit einer Partei in der Anbahnungsphase extrem hinter ihrer formalen zurückblieb, durch eine widerlegliche Fremdbestimmungsvermutung ersetzt wird.55 Die Kriterien, die zu diesem Verdacht führen können, benannte Canaris bereits nach Untersuchung des Wuchertatbestands des § 138 II BGB: In der Regelungssystematik lägen diesem Tatbestand – wie übrigens auch der Bürgschaftsentscheidung – drei Kriterien zugrunde, die zur Anknüpfung der Nichtigkeitsfolge durch den Gesetzgeber erfüllt sein müssten: Zusätzlich zu einer tatsächlichen Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit in der Vertragsanbahnungsphase bedürfe es eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung sowie der Zurechenbarkeit des eventuell zur Nichtigkeit führenden Defekts bei der unterlegenen Vertragspartei zum strukturell überlegenen Vertragspartner.56
In der Tat bedarf es des Vorliegens aller drei Kriterien, bis der Gesetzgeber einer Vertragsvereinbarung die Verbindlichkeit absprechen bzw. verweigern kann. Die Fremdbestimmungsvermutung begründen allerdings zunächst nur die ersten beiden Kriterien. Aufgrund deren materialen Charakters kommt der Gesetzesanwender nicht umhin, zunächst einen – wenn auch möglichst objektiven – inhaltlichen Wertungsmaßstab anzulegen. Dies wird allerdings im weiteren Nichtigkeitsfeststellungsverfahren kompensiert:
Sind die ersten beiden zur Nichtigkeit führenden Kriterien erfüllt, wird zunächst deren Zurechenbarkeit zur überlegenen Vertragspartei (also das Vorliegen auch des dritten Kriteriums) angenommen; die ihrerseits widerlegbare Fremdbestimmungsvermutung ist etabliert. Die Widerlegbarkeit dieser Vermutung orientiert sich dann jedoch nicht an materialen Kriterien der Vertragsgerechtigkeit, sondern am letzten zur Nichtigkeit notwendigen Kriterium, dem Kriterium der Zurechenbarkeit: Es ist dann Aufgabe des überlegenen Vertragsteils, durch Offenlegung des Vertragsschlussprozesses, also anhand formal-prozeduraler Merkmale darzulegen, dass er keinerlei Anlass hatte, mit dem Vorliegen der die Fremdbestimmungsvermutung begründenden Kriterien bei der anderen Partei zu rechnen. So ist es ihm möglich, durch Aufdeckung rein formaler Kriterien, wie zum Beispiel des Informationsflusses zwischen den Vertragsparteien, die material indizierte Fremdbestimmungsvermutung zu widerlegen und so die Verbindlichkeit der infrage stehenden Abmachung aufrechtzuerhalten.
Ist der überlegenen Vertragspartei die Führung dieses Gegenbeweises unmöglich, hat sie also entweder ihre Machtposition bewusst ausgenutzt, von der Situation der anderen Partei zumindest Kenntnis gehabt oder aber auf eine selbstbestimmungsvernichtende Zwangslage deutende Hinweise ignoriert, so ist sie im Rahmen der Grundrechtsgewährleistung der Vertragsfreiheit auch nicht mehr schutzwürdig, denn sie konnte unter diesen Umständen rational keinerlei Vertrauen in den Bestand der Verbindlichkeit des von ihr geschlossenen Vertrages entwickeln. Der Vertrauensschutz ist aber gerade der Zweck des vom Gesetzgeber regelmäßig mit dem Vertragsschluss verbundenen Verbindlichkeitserhalts, während den Zweck der originären Verbindlichkeitsverschaffung die Verwirklichung der Selbstbestimmung der Parteien im staatlich geordneten Zustand darstellt.
Da nun für die unterlegene Partei die Begründung der Vertragsverbindlichkeit nicht aufgrund ihrer Selbstbestimmung erfolgte und von der überlegenen Partei der Erhalt der Vertragsverbindlichkeit nicht aufgrund schutzwürdigen Vertrauens erwartet werden kann, sind die eigentlichen Ziele von Verbindlichkeitsverschaffung und -erhalt, namentlich Selbstbestimmung und Vertrauensschutz, im betroffenen Vertrag nicht mehr zu verwirklichen.
Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen, wenn also zur tatsächlichen Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit einer Partei ein auffälliges Missverhältnis zwischen den versprochenen gegenseitigen Leistungen tritt und die Gesamtsituation zurechenbar von der überlegenen Vertragspartei verursacht wurde, diese also auch den Gegenbeweis der Nichtzurechenbarkeit nicht erfolgreich führen konnte, hat der ausgestaltende Gesetzgeber an den Mangel an Selbstbestimmung einer Vertragspartei die Rechtsfolge der Verbindlichkeitsaberkennung bzw. Nichtigkeit anzuknüpfen.57
51 Die Verpflichtung zur formalen Gleichheit der Gewährleistung ergibt sich dabei aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 I GG; so auch Heinrich (Fn. 10), S. 98.
52 Siehe nur Heinrich (Fn. 10), S. 98.
53 So auch Canaris, AcP 2000, 278 ff.
54 Dies resultiert bereits aus dem Zweck des Vertrages als Medium zur Verwirklichung individueller Interessen.
55 So angewandt vom BGH nach der Bürgschaftsentscheidung, siehe dazu Canaris, AcP 2000, 296 f.
56 Canaris, AcP 2000, 280 f., 296 f.
57 Auf die zum Teil anders gelagerten Fälle, in denen ein Irrtum oder ein anderer Defekt aus dem Verantwortungskreis einer Vertragspartei bei derselben zu einem Mangel an Selbstbestimmung führt, soll hier nicht eingegangen werden, möglicher Ausgangspunkt für weitergehende Überlegungen hierzu Canaris, AcP 2000, 281, 305 f.
C. Schlussfolgerungen für die Grundrechtsgewährleistung
Eine Bindung des Gesetzgebers an verfassungsimmanente Vorgaben auch im Wege der Ausgestaltungsdogmatik scheint demnach möglich. Leitlinien dieser Bindung lassen sich durch die Systematisierung möglicher Fallkonstellationen ausgehend von den gedanklichen Prämissen einer Ausgestaltungsdogmatik gewinnen. Selbstbestimmung und Vertrauensschutz stellen die Hauptschlagadern eines der Vertragsfreiheit gerecht werdenden Ausgestaltungsnormgefüges dar, an ihrem Fehlen orientieren sich die Ausnahmetatbestände, die der Gesetzgeber dem Grundsatz von Verbindlichkeitsschaffung und -erhalt bei gleichzeitiger Herstellung praktischer Konkordanz gegenüberzustellen hat. Damit sind die oben hergeleiteten verfassungsimmanenten Vorgaben nicht nur in der Lage sicherzustellen, dass ein Mindestbestand an Vertragsfreiheit gewährleistet ist, sondern auch, dass Begrenzungen einer „Regel-Vertragsfreiheit“ begründungsbedürftig sind. Das Verständnis von Vertragsfreiheit als Institutsgarantie wird um eine zusätzliche Gewährleistungsfunktion erweitert: den subjektiven Gewährleistungsanspruch des Einzelnen.58
Die Gewährleistung der Vertragsfreiheit bezieht ihren Sinngehalt primär aus der materialen Übersetzung tatsächlicher Selbstbestimmung im vorstaatlichen Zustand in rechtlich geordnete Selbstbestimmung, während der Prozess der Verbindlichkeitsschaffung sich zunächst an formalen Kriterien orientiert und orientieren muss. Ein eindeutiges Vorrangverhältnis zwischen formaler und materialer Vertragsfreiheit ist folglich nicht auszumachen, sodass Ausgestaltungsgesetzgeber und Rechtsanwender diesen unterschiedlichen Ausprägungen der Vertragsfreiheit gleichermaßen Rechnung zu tragen haben. Ersterer hat sich mit dem BGB zwar für ein formales Grundverständnis ausgesprochen, der materialen Komponente der Vertragsfreiheit aber durch Schaffung insbesondere verbraucherschützender Ergänzungsvorschriften zusätzliches Gewicht verschafft. Es ist daher zu hoffen, dass auch das BVerfG als Verfassungsrechtsanwender der höchsten Instanz in Zukunft einen Mittelweg zwischen der Bürgschafts- und der RVG-Entscheidung finden und zwischen formaler und materialer Vertragsfreiheit in seiner Rechtsprechung praktische Konkordanz herstellen wird.
58 So entfernt es sich freilich von dem, was Cornils (Fn. 2) auf S. 170 im Blick hat, wenn er vom „vergleichsweise einfachen Ausgestaltungsmodell“ spricht und diesem ein Sich-Begnügen mit den verfassungsrechtlichen Normbestandsschutzgrenzen unterstellt.